O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão n.º 2273/2024 – Plenário, decidiu que a publicação do Estudo Técnico Preliminar (ETP), junto ao Edital da licitação, não é um procedimento obrigatório.
O relator, Ministro Benjamin Zymler, reconheceu que o próprio TCU tem precedentes que consideram a publicação obrigatória, como, por exemplo, o Acórdão n.º 1463/2024. Entretanto, considerou que a nova lei de licitações (Lei 14.133/2021) não possui “nenhum dispositivo que estabeleça que o estudo técnico preliminar deve ser um anexo do edital de licitação. Ao contrário, a regulamentação federal procedida pela Instrução Normativa Seges 58/2022 prevê, em seu art. 13, a possibilidade de classificar o documento como sigiloso, nos termos da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação).”
Além disso, mostrou preocupação quanto à publicação do ETP e os seguintes riscos:
a) o elevado risco de informações conflitantes entre o ETP e o projeto básico ou termo de referência, já que estes artefatos de planejamento podem alterar as soluções/especificações que foram preliminarmente delineadas no ETP ou, ainda, complementar/detalhar tais soluções e alternativas;
b) a inadequação de que critérios de julgamento e habilitação acabem constando apenas do ETP, quando deveriam constar do edital e/ou do termo de referência, como observado nestes autos, induzindo os licitantes à apresentação de propostas com documentação incompleta;
c) a necessidade de revisar e compatibilizar o ETP após a elaboração do termo de referência e/ou projeto básico no caso de estes artefatos de planejamento modificarem alguma disposição do estudo técnico preliminar, gerando um retrabalho desnecessário;
d) o aumento potencial de pedidos de impugnação ou esclarecimento de dúvidas baseados em informações que estão contidas no ETP; e
e) a grande quantidade de informações existentes no ETP que não são de interesse dos potenciais concorrentes, aumentando desnecessariamente o volume de documentos e dados a serem analisados pelos licitantes, aumentando, por conseguinte, os custos de transação com o setor público.
Concordando com a posição do relator, o Plenário decidiu, entre outras providências, cientificar o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos e a Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA/AGU/CGU) de que “a Lei 14.133/2021 não obriga a inclusão do ETP como um anexo do instrumento convocatório”.
O governo federal continua o trabalho de regulamentação dos valores mínimos de salário, auxílio-alimentação e outros benefícios, que já comentei nesse post.
A normativa dispõe sobre as regras e os procedimentos para adoção dos custos mínimos a serem observados nos valores de remuneração, incluindo salário-base e adicionais, auxílio-alimentação e outros benefícios como mecanismo de fortalecimento das garantias trabalhistas em contratos de prestação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, nos termos do art. 5º do Decreto n.º 12.174, de 11 de setembro de 2024.
Segundo o MGI, a IN “melhora as condições de trabalho e garante uma remuneração mais justa aos profissionais envolvidos com a execução de serviços essenciais para o funcionamento das atividades da APF”.
Mais uma importante norma infralegal que vai afetar o planejamento e execução de contratos com dedicação exclusiva de mão de obra.
O governo federal publicou o Decreto n.º 12.304, de 9 de dezembro de 2024, que dispõe sobre os parâmetros e a avaliação dos programas de integridade, nas hipóteses de contratação de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto.
O decreto torna obrigatória a implementação de programas de integridade para contratos acima de R$ 239 milhões, os chamados contratos de grande vulto, como previsto na Lei n.º 14.133/2021.
Para contratações desse porte, as empresas terão um prazo de seis meses para implementar programas de integridade, que incluam auditorias internas, canais de denúncia e códigos de ética.
Aquelas que já possuem esses programas poderão ter vantagens em futuras licitações, como um critério de desempate.
A CGU ficará responsável por fiscalizar o cumprimento dessas medidas e aplicar as penalidades cabíveis em caso de descumprimento.
Um importante relatório foi publicado pelo Tribunal de Contas da União, com uma pesquisa realizada com diversos órgãos federais, estaduais e municipais. O objetivo foi identificar o nível de implementação da nova lei de licitações (Lei 14.133/2021) e calcular o Índice de Maturidade na Implementação da Lei de Licitações – IMIL. Entre os resultados da pesquisa, foi identificada a percepção dos órgãos sobre a rotatividade de pregoeiros e agentes de contratação.
A referida pesquisa foi realizada com 1.713 órgãos e entes públicos, na esfera federal, estadual e municipal. O relatório foi aprovado por meio do Acórdão 1.917/2024 – Plenário¹.
Neste artigo, faço alguns destaques do relatório sobre esse assunto, com alguns comentários.
Rotatividade dos agentes públicos
O resultado da pesquisa mostrou que o maior nível de incidência da alta rotatividade de agentes públicos envolvidos no processamento das contratações ocorreu no âmbito Estadual, com percentual de 61%, seguido do âmbito Federal, com 40%.
O relatório indica ainda que esse resultado é recorrente, tendo sido reportado desde 2018, nos ciclos de acompanhamento de governança realizados pelo Tribunal de Contas da União.
Entre as consequências dessa alta rotatividade, está a escolha de agentes públicos sem experiência e qualificação adequadas, a troca do agente sem o treinamento de um substituto, o baixo desempenho e a ineficiência administrativa.
O documento elenca, ainda, as possíveis causas dessa alta rotatividade¹:
a) a carência, sempre perene, de pessoal nas instituições, justificada muitas das vezes por restrições orçamentárias, o que ocasiona movimentação contínua de servidores para suprir necessidades que se apresentam, bem maiores que o universo de agentes disponíveis;
b) falta de mecanismos para atrair e reter colaboradores na área de contratações, como incentivos;
c) quantidade excessiva de trabalho, especialmente em unidades com poucos agentes públicos, o que pode levar a busca por setores do órgão ou entidade com menor carga de trabalho; e
d) ausência de um Programa de Capacitação Anual ou falta de treinamentos contínuos, o que pode deixar os agentes despreparados para lidar com a complexidade das atividades de licitação e contratos, resultando em frustração, desmotivação e insegurança jurídica. (grifei)
A fuga dos agentes públicos
Essa busca por setores, a fim de sair da área de contratações, já foi objeto inclusive de comentários aqui no Blog, por meio do artigo Super Pregoeiro: o faz-tudo. Os servidores públicos que estão cientes das atribuições do agente de contratação, e que sabem das diversas vezes em que os órgãos de controle já multaram e responsabilizaram esses agentes, vão fugir o máximo possível dessa função.
Seja por meio de remoções, permutas, transferências, redistribuições, entre outros institutos de movimentação de pessoal, aquele servidor vai tentar sair quanto antes dessa função. Ou seja, existe uma perda real de talentos e bons profissionais.
O medo da punição pelos órgãos de controle, não foi indicada nas possíveis causas pelo Tribunal de Contas da União (um órgão de controle). Porém, no cotidiano dos servidores públicos, em especial de ordenadores de despesas, gestores e pregoeiros/agentes de contratação, esse é um medo real.
Uma pesquisa realizada pela Fundação Tide Setubal² concluiu que esse medo está presente na rotina dos servidores:
Os resultados corroboram a hipótese de que uma percepção mais negativa sobre a atuação dos órgãos de controle está associada a uma maior preocupação com os órgãos de controle no dia a dia da gestão. Ou seja, aqueles servidores que acreditam que os órgãos de controle e auditores têm uma atitude mais punitivista e de pouco suporte também expressam maior medo de ter suas ações e decisões questionadas pelos órgãos de controle.
(…)
Foi identificada também uma leve associação entre a preocupação com os órgãos de controle e o nível de burnout declarado pelo participante. Ou seja, aqueles participantes que informaram ter mais preocupação com os órgãos de controle também relataram níveis mais altos de burnout. É possível que essa preocupação se traduza em maiores níveis de trabalho e estresse, que, por fim, geram maior esgotamento físico e emocional no servidor. Em linha com esse achado, a preocupação com os órgãos de controle também se mostrou levemente associada a uma maior intenção de deixar o emprego, ainda que não tenha estado associada a menores níveis de satisfação no trabalho. (grifei)
Ou seja, além das causas identificadas pelo TCU, é preciso diminuir a insegurança jurídica e operacional no cotidiano dos pregoeiros e agentes de contratação. Essa mudança também cabe aos próprios órgãos de controle, caso contrário, os servidores honestos e dedicados sairão em busca de uma função menos suscetível à punição dos controladores.
Incentivos e capacitação
Para evitar essa rotatividade de pregoeiros e agentes de contratação, o próprio TCU indicou que é preciso proporcionar aos agentes públicos incentivos para a permanência na função.
Seja por meio de incentivos financeiros, como o oferecimento de cargos de confiança e função gratificada, ou por outras formas de incentivo a serem desenvolvidos pelos órgãos públicos.
Contudo, não estou defendendo aqui a concessão indiscriminada de gratificações, mas uma análise racional dos próprios órgãos em propor soluções para diminuir essa rotatividade dos agentes públicos.
É necessário, também, um programa de capacitação contínuo e efetivo, desenvolvido e acompanhado pela área de pessoal dos órgãos.
A citada pesquisa da Fundação Tide Setubal, é convergente nesse ponto:
Da outra ponta, é também relevante que a administração pública invista em capacitação de seu quadro de pessoal. Apenas 29% dos respondentes apontam que possuem todos os recursos (por exemplo: tempo, conhecimento, apoio técnico e político) necessários para atender bem às demandas dos órgãos de controle.
Portanto, para resolver os (muitos) problemas da Administração Pública, não existem soluções fáceis e simplistas. É preciso um trabalho sério, racional e contínuo.
Se quiser receber outros posts semelhantes, além de notícias e conteúdos recomendados da área de licitações e contratos, inscreva-se na minha newsletter. É gratuita!
Aviso: Minha formação acadêmica não é em Direito, e sim em Administração e Gestão. Sendo assim, não tenho competência para fazer uma análise jurídica. Meu objetivo aqui é trazer a minha interpretação e ensinamentos que obtive após leitura e análise do(s) referido(s) documento(s). Caso queira contribuir com uma análise jurídica, sinta-se à vontade para comentar.
²LOTTA, Gabriela; MONTEIRO, Vera (Org). O fenômeno do apagão das canetas – efeitos da dinâmica do controle para servidores e para políticas públicas de áreas-fim. Fundação Tide Setubal. São Paulo, 2024. Disponível em: https://fundacaotidesetubal.org.br/publicacoes/o-fenomeno-do-apagao-das-canetas/. Acesso em 09 de dezembro de 2024.
A Lei n.º 14.973, de 16 de setembro de 2024, alterou a Lei 10.522/2002, que dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais (CADIN).
Entre as modificações, foi incluído o art. 6º-A, que tornou impeditiva a celebração do contrato com empresas registradas no CADIN. Veja como ficou o art. 6º:
Art. 6º É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para:
I – realização de operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;
II – concessão de incentivos fiscais e financeiros;
III – celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica:
I – à concessão de auxílios a Municípios atingidos por calamidade pública reconhecida pelo Governo Federal;
II – às operações destinadas à composição e regularização dos créditos e obrigações objeto de registro no Cadin, sem desembolso de recursos por parte do órgão ou entidade credora;
III – às operações relativas ao crédito educativo e ao penhor civil de bens de uso pessoal ou doméstico.
Art. 6º-A. A existência de registro no Cadin, quando da consulta prévia de que trata o art. 6º, constitui fator impeditivo para a realização de qualquer dos atos previstos nos incisos I, II e III do caput do art. 6º. (Incluído pela Lei nº 14.973, de 2024)
Antes mesmo dessa mudança, a consulta já era obrigatória, mas não tinha efeitos práticos, já que não causava impedimento à contratação. Todavia, com a publicação da Lei n.º 14.973/2024, o impedimento passa a ser aplicado no momento da celebração de contratos (incluindo contratações diretas) e aditivos com as empresas inscritas no CADIN.
Em algum momento, acredito que será publicada alguma orientação normativa ou instrução normativa federal que trate da operacionalização desse impedimento. Até onde sei, essa orientação ainda não saiu.
Porém, foi publicado pelo Portal Zênite um artigo do Prof. Joel de Menezes Niebuhr, reconhecido doutrinador da área de licitações, sobre o assunto.
Em linhas gerais, ele afirma que o impedimento deve ocorrer apenas na celebração do contrato, já que não houve indicativo na lei de avaliar a inscrição no CADIN no momento da licitação, seja no julgamento ou na habilitação. Faço os seguintes destaques de seu artigo¹:
Chama a atenção que o legislador preferiu impedir a contratação e não a habilitação ou a participação em licitação, ou em processo de contratação direta da pessoa inscrita no Cadin. Então, se for o caso, mesmo que registrada no Cadin, a pessoa tem o direito de participar de licitação ou de processo de contratação direta, de ser habilitada e de receber a adjudicação do objeto. A ausência de registro no Cadin não é condição para participar de licitação ou de processo de contratação direta e sim para contratar. Ademais, o legislador não exigiu que o licitante registrado no Cadin assuma o compromisso de regularizar ou quitar o seu débito até a fase de contratação. Ele não assume qualquer compromisso, apenas goza da faculdade futura de regularizar ou quitar o seu débito para levantar o impedimento à contratação.
Vê-se que o objetivo da Lei n. 10.522/2002 não é avaliar a idoneidade ou qualificação econômico-financeira ou mesmo a situação de regularidade fiscal dos licitantes. O objetivo é fazer com que a Administração Pública Federal não contrate com quem lhe deve e, mais do que isso, estimular o devedor a regularizar ou quitar o débito.
Quanto ao que fazer no caso de ser constatada que uma empresa está inscrita no CADIN, o autor assim propõe:
O órgão ou entidade federal, constatado o registro no Cadin do vencedor da licitação ou do processo de contratação direta, deve notificá-lo para que ele, se quiser, apresente defesa ou regularize, ou quite o débito, concedendo-lhe prazo para tanto. (…)
Ora, o vencedor da licitação ou do processo de contratação direta deve ser notificado sobre o impedimento de contratação decorrente do registro no Cadin e, uma vez notificado, goza do direito de defender-se e contraditar o tal impedimento. Pode alegar diversas matérias de defesa, dentre as quais que o registro no Cadin é indevido, porque o débito já fora regularizado ou quitado. Daí nada proíbe que, no prazo que lhe for dado, ele regularize ou quite o seu débito, levantando o impedimento à contratação.
Como disse, em breve pode sair alguma orientação normativa, seja da AGU ou do MGI. Enquanto ela não sai, temos um direcionamento proposto pelo Prof. Joel de Menezes.
O artigo completo pode ser acessado no Portal Zênite.
Se quiser receber outros artigos semelhantes, além de notícias e conteúdos recomendados da área de licitações e contratos, inscreva-se na minha newsletter. É gratuita!
¹NIEBUHR. O registro no Cadin como impedimento à celebração de contratos e aditivos: a recente alteração promovida pela Lei n.º 14.973/2024. Zênite Fácil, categoria Doutrina, 03 out. 2024. Disponível em: https://zenite.blog.br/o-registro-no-cadin-como-impedimento-a-celebracao-de-contratos-e-aditivos-a-recente-alteracao-promovida-pela-lei-no-14-973-2024/. Acesso em: 07/10/2024.
Se você pretende ganhar uma licitação, é preciso saber como se planejar para o momento posterior a ela. E nesse artigo, vou tratar de um aspecto importante.
O mercado de contratações públicas é enorme. Afinal, todos os órgãos federais, estaduais e municipais precisam realizar aquisições e contratações a fim de prestar o serviço público ao cidadão.
As contratações públicas envolvem desde a aquisição de uma dezena de canetas, até a realização de uma grande obra de engenharia. E isso acontece, como disse, em todas as esferas do poder público.
No Brasil, apenas em 2021, o Poder Executivo homologou mais de 154 BILHÕES de reais.¹ E isso foi só o Poder Executivo, ou seja, desconsiderando o Poder Legislativo e Judiciário.
Diante dessa oportunidade, muitas empresas começam a vender para o governo. Algumas delas são criadas justamente para esse fim, ou seja, atender ao mercado público de contratações.
Contudo, uma parte dessas empresas entram em falência, ou, como se diz popularmente, elas “quebram”. Eu acredito que existe um motivo principal para isso.
O processo de pagamento após ganhar uma licitação
Para você entender esse motivo, eu preciso explicar muito rapidamente como se dá o processo de cumprimento das obrigações financeiras da Administração Pública, que ocorre após o fornecedor ganhar uma licitação.
A primeira fase (empenho) cria para o Estado a obrigação de pagamento. A segunda fase (liquidação) é a verificação do direito adquirido ao fornecedor de receber o pagamento, com base nas notas fiscais e faturas apresentadas. A terceira fase é o pagamento em si, que ocorre quando a autoridade determina o cumprimento da ordem bancária.
Como você pode ver, exceto em casos muito excepcionais, a Administração Pública só realiza o pagamento após a entrega do produto ou a prestação do serviço, e depois de uma série de etapas.
Portanto, não é que a Administração Pública não pague suas obrigações, ela (quase) sempre paga às empresas fornecedoras.
O problema é o “quando” ela paga. Em outras palavras, se a empresa fornecedora é capaz de se manter até que ocorra o pagamento.
O prazo para pagamento
Você pode estar se perguntando: após ganhar a licitação, qual é o prazo máximo para minha empresa receber pelo serviço/produto? Depende.
Os prazos de pagamento vão depender do objeto da contratação e das regras previstas no Edital.
Por exemplo, no caso de fornecimento de computadores, a aceitação de um computador pelo órgão contratante vai demandar testes de funcionamento pelo setor responsável do órgão. Isso, inevitavelmente, vai ampliar esse prazo de pagamento.
Por outro lado, a realização de um curso não vai demandar maiores avaliações, já que a avaliação ocorreu no momento da prestação do serviço. Não é preciso fazer testes de produto.
Sendo assim, você poderá ter uma base geral desse prazo de pagamento, quando já conhecer o seu mercado específico de atuação.
Orçamento x Financeiro
Outra questão importante, que já vi na prática, é a diferenciação entre o orçamento e o financeiro. Muitas vezes, o órgão tem o orçamento, mas não o financeiro.
Isso quer dizer que as 2 fases da despesa pública foram cumpridas, mas para cumprir a 3ª fase, o pagamento em si, o órgão depende do recebimento do financeiro. Isso ocorre porque os órgãos não recebem todo o recurso em seu caixa desde o início do ano. O orçamento está definido, mas o financeiro é transferido em etapas.
Isso é uma situação comum, e pode afetar o pagamento da sua empresa.
Ausência de Capital de Giro
Como o fornecedor não recebe o pagamento de forma antecipada, após ganhar a licitação, ele precisa suportar todos os custos necessários para fornecer ou prestar o serviço, e só depois poderá receber seu pagamento.
E se um fornecedor é inexperiente no mercado público de contratações, ele pode começar a acumular obrigações, sem que o pagamento ocorra em um tempo adequado, fazendo-o aumentar consideravelmente as contas a pagar.
Tendo em vista essas considerações, na minha humilde opinião, eis o principal motivo para a “quebra” de empresas, mesmo após vencer licitações: ausência de capital de giro.
O capital de giro é o conjunto de recursos que permite a continuidade das operações da empresa. Veja a definição sobre o capital de giro, que extraí do portal Contabilizei:
O capital de giro da empresa são todos os recursos financeiros necessários que ela precisa para se manter operando regularmente, ou seja, é a parte do investimento total que fica reservada para o pagamento de custos e despesas ao longo do tempo.
O capital de giro da empresa demonstra quanto a empresa já em atividade tem disponível em seu ativo de alta liquidez – bens e direitos que podem ser convertidos rapidamente em dinheiro – para pagar suas obrigações de curto prazo como: fornecedores, impostos, salários de funcionários, etc.
(…)
Um destes fatores é o ciclo financeiro da empresa. Ele corresponde ao caminho e ao tempo que o dinheiro leva para sair da empresa desde a compra a prazo com um fornecedor até o momento que este valor retorna para a empresa como lucro das vendas.
Esta análise demonstra que durante os 40 dias após o pagamento do fornecedor até o recebimento pelo produto vendido a empresa precisa de capital próprio para operar. Isso significa que possivelmente uma empresa com este ciclo financeiro precisaria de um capital de giro – reserva – maior para o caso de precisar pagar outras contas durante este período.
Portanto, para ter sucesso no mercado público de contratações, os fornecedores precisam ter um capital de giro suficiente para suportar os prazos de pagamento mais alongados que existem no serviço público.
Além de um bom capital de giro, é preciso ter controle e responsabilidade ao assumir diversos contratos (ou participar de muitas licitações) porque, mais uma vez, os custos poderão aumentar de forma desproporcional ao tempo em que a empresa receberá pelos contratos assumidos.
Em outras palavras, como se diz popularmente, se você deseja entrar no mercado de contratações públicas, não tente abraçar o mundo com as pernas.
Se quiser receber outros artigos semelhantes, além de notícias e conteúdos recomendados da área de licitações e contratos, inscreva-se na minha newsletter. É gratuita!
¹Gonçalves, M. de S., & Figueiredo, P. S.. (2023). DETERMINANTES DOS PRAZOS DAS COMPRAS PÚBLICAS POR MEIO DE PREGÃO ELETRÔNICO. Cadernos Gestão Pública E Cidadania, 28, e85792. https://doi.org/10.12660/cgpc.v28.85792 Os links de acesso às demais fontes estão inseridos no próprio texto desta postagem.
Um dos primeiros posts aqui do Blog foi sobre o Acórdão n.º 1207/2024 do Tribunal de Contas da União.
Nessa decisão, o Tribunal entendeu que era permitido ao órgão contratante prever no Edital da licitação, um valor referencial mínimo para o salário e o auxílio-alimentação para os funcionários terceirizados. Você pode ler o post completo neste link.
Até aquele momento, apenas o Acórdão poderia ser utilizado como fundamentação para exigir das empresas licitantes o cumprimento dessa referência. Agora, foi publicado pelo governo federal o DECRETO n.º 12.174, DE 11 DE SETEMBRO DE 2024, que dispõe sobre as garantias trabalhistas a serem observadas na execução dos contratos administrativos no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Com isso, o decreto passou a prever o que o Tribunal de Contas da União tinha decidido, proporcionando aos agentes públicos (gestores, equipe de planejamento, pregoeiros, etc.) maior segurança jurídica na definição desse valor referencial de salário e auxílio-alimentação.
O decreto trata dessa questão no art. 5º:
Art. 5º Na contratação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, somente serão aceitas, nos termos do edital, propostas que adotem, na planilha de custos e formação de preços, valor igual ou superior ao orçado pela administração, que corresponderá à soma do salário e do auxílio-alimentação.
§ 1º A critério da administração, mediante justificativa, outros benefícios de natureza trabalhista ou social poderão compor a planilha de custos e formação de preços.
§ 2º Os valores de que trata este artigo deverão ser estimados com base na convenção coletiva, no acordo coletivo de trabalho ou no dissídio coletivo adequado à categoria profissional que executará o serviço contratado, considerada a base territorial de execução do objeto do contrato.
Sendo assim, o decreto deixa claro que o valor a ser pago aos funcionários terceirizados deve ser igual ou maior ao valor orçado pela Administração.
Como eram definidos o salário e o benefício dos terceirizados
Até então, não havia essa clara permissão ao órgão contratante, já que neste caso estaria o órgão definindo preços mínimos. E como o critério da análise da proposta geralmente é o menor preço, não cabia ao órgão fazer essa limitação. Ou seja, uma contratação mais barata seria mais vantajosa para o erário.
Ocorre que, para sair vencedora de uma licitação, muitas vezes as empresas utilizavam Convenções Coletivas de Trabalho (CCT) que reduziriam seus custos, incluindo o salário dos funcionários terceirizados e outros benefícios aos trabalhadores.
Obviamente, em se tratando de um Serviço já em andamento, os funcionários terceirizados questionavam, reclamavam e pressionavam a Administração para que isso não acontecesse (ainda que, em tese, não haveria qualquer obrigação da empresa vencedora de contratá-lo).
De fato, esses casos geravam uma precarização do trabalho, que poderia impactar na adequada prestação do serviço. E os pregoeiros, agentes de contratação e gestores, não detinham segurança jurídica para recusar uma proposta que apresentasse um salário reduzido.
Com a recente norma e jurisprudência do TCU, os órgãos contratantes agora terão maior segurança para buscar melhorar as condições de trabalho dos terceirizados no âmbito federal.
Se quiser receber outros posts semelhantes, além de notícias e conteúdos recomendados da área de licitações e contratos, inscreva-se na minha newsletter. É gratuita!
Aviso: Minha formação acadêmica não é em Direito, e sim em Administração e Gestão. Sendo assim, não tenho competência para fazer uma análise jurídica. Meu objetivo aqui é trazer a minha interpretação e ensinamentos que obtive após leitura e análise do(s) referido(s) documento(s). Caso queira contribuir com uma análise jurídica, sinta-se à vontade para comentar.
A partir da leitura do artigo da Érika Melo¹, me deparei com importantes considerações feitas por ela em como o pregoeiro deve agir diante da chamada autodeclaração feita pelas empresas, quanto ao cumprimento da reserva de cargos para PCD.
O fundamento legal para a reserva de cargos, e sobre a exigência da declaração, foram muito bem descritos por ela. Para fins de simplificação, recomendo a leitura direta do artigo.
Vou me ater à sua recomendação para os pregoeiros.
Da atuação do Pregoeiro
Como tema central de seu artigo, a Érika recomenda o seguinte procedimento:
Assim sendo, se existem mecanismos que permitem ao pregoeiro verificar o atendimento à reserva de cargos e, por consequência, a confirmação do ato declaratório, entendemos que é seu dever empreender a diligência para tal análise. Por essa razão, defendemos que cabe ao pregoeiro consultar a Certidão de Regularidade na Contratação de Pessoas com Deficiência e Reabilitados da Previdência Social, no sítio eletrônico do Ministério do Trabalho e Emprego.
A aludida certidão informa, com base nos registros do eSocial, se o licitante emprega pessoas com deficiência ou beneficiários reabilitados da Previdência Social em número inferior ou superior ao percentual previsto em lei.
A questão é o que fazer quando o pregoeiro se depara com uma certidão que informa que o licitante emprega PCD’s em número inferior ao percentual previsto na lei 8.213/91, não obstante tenha declarado no sistema eletrônico de licitação o atendimento à reserva de vagas.
Defendemos que de forma alguma a empresa deve ser inabilitada de pronto. Deve-se levar em consideração a possibilidade de ocorrência de algum tipo de erro na certidão ou desatualização dos dados – já que a periodicidade de atualização das certidões é semanal.
Sendo assim, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, deve ser oportunizado à empresa o direito à manifestação, instaurando-se diligência com prazo razoável para que ela possa prestar os esclarecimentos que entender pertinentes, apresentar documentos complementares ou atualizar a certidão.
(…)
Lado outro, nas hipóteses em que, mesmo tendo sido oportunizado ao licitante o direito à manifestação, em sede de diligência, e a concessão de prazo para atualização da certidão de regularidade, não tendo restado comprovado o atendimento à reserva de cargos, permanecendo a situação “inferior” na aludida certidão do MTE, cabe a inabilitação e, ainda, a abertura de processo administrativo podendo culminar na aplicação de penalidade, em decorrência da declaração efetuada no sistema. Cabe, por fim, o alerta aos sócios da empresa, que podem responder por crime de falsidade ideológica.
Eu concordo com a recomendação de Érika. E estaria disposto a agir conforme sua recomendação.
Entretanto, na data que escrevo esse texto, não tenho conhecimento de nenhuma instrução normativa, orientação normativa ou parecer referencial que trate desse tema. Portanto, a atuação do pregoeiro de consultar a referida Certidão de Regularidade na Contratação de Pessoas com Deficiência e Reabilitados da Previdência Social e, se for o caso, inabilitar a empresa, carece de maior segurança jurídica.
(Se você tiver conhecimento de alguma orientação, deixe por favor nos comentários).
Contudo, também não existem outras instruções em relação a um variado número de outros temas e, mesmo assim, o pregoeiro precisa agir. E como essa declaração é válida para todas as licitações, está presente no dia a dia dos(as) pregoeiros(as).
O ponto a que quero chegar é sobre a efetividade de uma medida como essa.
O pregoeiro não é uma ilha
Esse é um tema tão importante que não vejo efetividade em uma atuação independente do pregoeiro. Como disse, eu concordo com a recomendação de Érika. Mas será que outros pregoeiros do mesmo órgão vão agir da mesma forma?
Ou essa atuação ficará restrita ao Pregoeiro X, que confere a certidão e inabilita a empresa, enquanto o Pregoeiro Y apenas confere a autodeclaração?
Será que os fiscais de contratos continuados vão verificar rotineiramente o cumprimento da reserva de cargos pela empresa contratada? Ou terá efetividade a consulta ser realizada no momento da licitação, mas não no momento da execução do contrato?
Na minha opinião, uma atuação solitária do(a) pregoeiro(a) não resolve o problema. Porque ele é parte integrante de todo um processo, e não é capaz de resolver sozinho as mazelas de uma licitação. E esse não é um problema pequeno.
Nasciutti, Dantas e Berman (2024)² comentam sobre a dificuldade das próprias empresas em preencher essas vagas:
Embora a mudança trazida pela nova Lei de Licitações − obrigatória desde janeiro de 2024 − represente um salutar avanço na promoção da inclusão de PCDs no mercado de trabalho, não se pode ignorar o impacto que ela traz às contratações públicas, em razão dos desafios enfrentados por muitas empresas na atração, contratação e retenção desses profissionais. Apesar de razoavelmente recente no âmbito administrativo, esse é um tema que vem sendo debatido há bastante tempo na Justiça do Trabalho.
(…)
O que não se deve menosprezar é a real dificuldade que inúmeras empresas enfrentam para conseguir cumprir a reserva de vagas, ainda que empreguemconsistentes esforços para tanto. Há obstáculos não só para a atração de candidatos, como, muitas vezes, para a conciliação das condições de saúde das PCDs com as exigências dos cargos envolvidos em determinadas atividades empresariais que podem colocar em risco a higidez física e a segurança do próprio trabalhador e dos demais profissionais.
Quer dizer que estou defendo as empresas licitantes? De maneira alguma. Apenas gostaria de mostrar que o problema é grande, e foge do controle do pregoeiro.
O que fazer, então?
Diretriz organizacional
É chegada a hora da alta administração realmente atuar estrategicamente nas contratações. E estamos diante de uma ótima oportunidade.
Assim dispõe o art. 11 da Lei 14.133/2021:
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
Como se vê, a alta administração tem o dever de promover a governança das contratações e direcionar os processos licitatórios e os respectivos contratos.
Portanto, se a atuação solitária do pregoeiro não vai resolver o problema, uma diretriz organizacional para o cumprimento da reserva de cargos para PCD com foco na condução dos agentes públicos envolvidos nas licitações e contratos, seria uma importante medida de interesse público.
Ou seja, se o procedimento recomendado pela Érika fosse institucionalizado e disseminado, tanto nas equipes de planejamento, quanto na atuação dos pregoeiros e dos fiscais de contrato, aí realmente seria uma medida efetiva.
Plano Diretor de Logística Sustentável – PLS e Planejamento Estratégico do órgão
Como instrumentos para estabelecimento dessas diretrizes, vejo que o Planejamento Estratégico e o Plano Diretor de Logística Sustentável seriam fundamentais.
O Planejamento Estratégico poderia definir como um dos objetivos de longo prazo a promoção da inclusão de pessoas com deficiência nas mais variadas formas de atuação do órgão.
Por sua vez, no Plano Diretor de Logística Sustentável estariam as diretrizes para realização desse objetivo, no âmbito das contratações do órgão.
E já existe previsão normativa para isso.
No âmbito federal, a PORTARIA SEGES/ME Nº 8.678, DE 19 DE JULHO DE 2021 dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. O art. 2º, inciso VII, conceitua o PLS:
Art. 2º Para os efeitos do disposto nesta Portaria, considera-se:
(…)
VII – Plano Diretor de Logística Sustentável – PLS: instrumento de governança, vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e às leis orçamentárias, que estabelece a estratégia das contratações e da logística no âmbito do órgão ou entidade, considerando objetivos e ações referentes a critérios e a práticas de sustentabilidade, nas dimensões econômica, social, ambiental e cultural;
Veja que o PLS deve abordar os critérios de sustentabilidade nas contratações, incluindo a dimensão social, que pode incluir a reserva de cargos para PCD.
Conclusão
A atuação solitária do(a) pregoeiro(a) não vai resolver efetivamente o problema da ausência da reserva de cargos para PCD por parte dos licitantes. Porém, uma atuação direcionada e fundamentada no Plano Diretor de Logística Sustentável do órgão, assim como a atuação em conjunto dos demais agentes públicos, como fiscais e gestores de contratos, tem um enorme potencial de fazer valer a inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho. Ainda que apenas na esfera das contratações públicas do respectivo órgão.
Se quiser receber outros posts semelhantes, além de notícias e conteúdos recomendados da área de licitações e contratos, inscreva-se na minha newsletter. É gratuita!
Dispensa de licitação é um procedimento que permite ao gestor deixar de realizar uma licitação em determinadas ocasiões. Porém, todo gestor público precisa saber que a dispensa de licitação é uma exceção – e a licitação é a regra. Era assim na antiga lei de licitações (Lei 8.666/1993), e ainda é assim na Lei n.º 14.133/2021.
Mas quais são os procedimentos necessários para realizar a dispensa de licitação pela nova lei de licitações? É isso que vou abordar neste artigo.
O fundamento legal da dispensa de licitação na Lei n.º 14.133/2021
A dispensa de licitação é tratada no artigo 75 da nova lei de licitações (Lei n.º 14.133/2021), nos incisos I a XVIII. A forma mais utilizada de dispensa de licitação é a chamada dispensa por valor. A dispensa por valor é permitida nos incisos I e II do art. 75:
Art. 75. É dispensável a licitação:
I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; (Vide Decreto nº 11.871, de 2023)
II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; (Vide Decreto nº 11.871, de 2023)
Ou seja, abaixo do valor indicado nesses incisos, é permitido dispensar a licitação. Segundo a norma atual (Decreto n.º 12.343, de 30 de dezembro de 2024), que revogou o Decreto n.º 11.871/2023, os valores são os seguintes:
Obra/Serviço de Engenharia/Serviço de Manutenção de Veículos – R$ 125.451,15;
Demais Compras e Serviços – R$ 62.725,59.
Portanto, se o planejamento de sua contratação estiver com valor estimado abaixo desses valores – respeitando o limite para cada tipo de objeto – é permitida a dispensa de licitação.
Mas o fundamento legal para a dispensa não se restringe ao art. 75 da Lei 14.133/2021. Esse artigo indica as situações em que ela é permitida. Todavia, é no art. 72 da Lei que é definido o processo de contratação direta, ou seja, o procedimento para realizar a dispensa.
Veja o que ele dispõe:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI – razão da escolha do contratado;
VII – justificativa de preço;
VIII – autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
Para você entender cada uma dessas exigências, vou comentar um pouco sobre elas.
Documentos e requisitos do processo
Documento de Formalização de Demanda, Estudo Técnico Preliminar e Termo de Referência
Como você pode ver pelo inciso I, do art. 72, a lei exige apenas o Documento de Formalização de Demanda (DFD), mas deixa em aberto a necessidade do ETP e do Termo de Referência.
O DFD é um documento bem simples, não tem muito mistério na sua elaboração. A IN 5/2017, por exemplo, estabelece que, no DFD, é necessário elaborar a justificativa da contratação, a quantidade do serviço a ser contratado, a previsão para início da prestação do serviço e a indicação dos membros da equipe de planejamento. E nada mais.
A grande questão reside na obrigatoriedade, ou não, do ETP e do TR. A lei deixou isso em aberto para os órgãos, já que indica a expressão “se for o caso”. Sendo assim, para resolver o problema, é preciso observar o regulamento aplicável ao órgão contratante, já que este pode definir os casos em que será exigido ou não.
Por exemplo, o Poder Executivo federal publicou Instruções Normativas que tratam desses dois documentos, são elas: IN 58/2022 e IN 81/2022.
No caso do Termo de Referência, por exemplo, a IN 81/2022 dispensa o documento apenas nos seguintes casos:
Nos casos de contratação direta em razão de licitação deserta ou fracassada (inciso III do art. 75 da NLLC)
Nas adesões às atas de registro de preços. Neste caso, o estudo técnico preliminar deverá conter as informações que bem caracterizam a contratação, tais como o quantitativo demandado e o local de entrega do bem ou de prestação do serviço.
Nos casos de prorrogação de contratos de fornecimentos e serviços contínuos.
Ou seja, para os órgãos do poder executivo federal, o Termo de Referência é obrigatório mesmo nos casos de dispensa por valor.
Estimativa da despesa (Pesquisa de Preços)
O inciso II, do art. 72, indica que a pesquisa de preços deve ser realizada, mesmo nos casos de dispensa de licitação pela Lei 14.133/2021. E não poderia deixar de ser, já que é essencial verificar se aquela contratação direta está alinhada aos preços de mercado.
Os procedimentos para realização da pesquisa de preços são, praticamente, os mesmos para a licitação. Por isso, a lei exige cumprir o que dispõe o art. 23.
O Portal de Compras do governo federal tem uma nova ferramenta de pesquisa de preços bem interessante. Imagem: Portal de Compras
Parecer Jurídico/Técnico
Mais uma vez, a nova lei de licitações utiliza a expressão “se for o caso”. Portanto, é mais uma discricionariedade do gestor incluir, ou não, o parecer jurídico ou parecer técnico em um processo de dispensa de licitação pela Lei 14.133/2021.
Em geral, esses documentos podem ser incluídos no processo em situações excepcionais, que fogem do padrão das contratações do órgão.
Os casos de dispensa por valor não costumam ser uma exceção, então, não vejo necessidade de incluir no processo. Entretanto, em contratações diretas por inexigibilidade, por exemplo, e dependendo do valor da contratação, o parecer jurídico/técnico permitirá ao gestor uma maior segurança jurídica.
Assim como no ETP e TR, um regulamento aplicável ao órgão pode definir as situações em que o parecer é exigido. No âmbito federal, a Advocacia Geral da União publicou a Orientação Normativa n.º 69/2021, que diz:
Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.
Portanto, a AGU já decidiu que não é obrigatório o parecer para as dispensas e inexigibilidades abaixo do valor dos incisos I e II do art. 75 (dispensa por valor).
Previsão de recursos orçamentários
A Administração Pública não pode contratar bens e serviços sem a devida indicação orçamentária equivalente. Por isso, a necessidade de incluir essa previsão, mesmo nos casos de dispensa de licitação.
Essa regra também está expressamente definida no art. 150 da Lei 14.133/2021, e seu descumprimento pode causar a responsabilização do gestor:
Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.
Requisitos de habilitação e qualificação mínima
A Lei 14.133/2021 exige que o processo de contratação direta deve conter os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessários ao futuro contratado. Todavia, a lei não indica quais serão os requisitos, sendo, mais uma vez, um ato discricionário do gestor.
Quanto a isso, o Tribunal de Contas da União, em seu Manual de Licitações e Contratos, orienta os gestores e agentes públicos da seguinte forma:
a documentação de habilitação poderá ser dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata (prazo de entrega de até trinta dias da ordem de fornecimento), nas contratações em valores inferiores a 1/4 do limite para dispensa de licitação para compras em geral (art. 75, inciso II) e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento (art. 75, inciso IV, alínea “c”) até o valor de R$ 359.436,08. Não deve ser dispensada, no entanto, a apresentação de prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social (regularidade fiscal para com o INSS), a não ser em caso de calamidade pública de âmbito nacional. Também deverá ser exigido, com base no art. 68, inciso VI, da Lei 14.133/2021, o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;
no contexto da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, o art. 20 da IN – Seges/ME 67/2021 estabelece que, nos casos mencionados anteriormente, serão exigidos requisitos de habilitação fiscal federal, social e trabalhista para pessoas jurídicas, além da habilitação jurídica. Para pessoas físicas, será exigida quitação com a Fazenda Federal. Dependendo do caso específico, as exigências de habilitação técnica e econômico-financeira podem ser dispensadas.
Portanto, utilizando como referência a orientação do Tribunal de Contas da União, mesmo nos casos de dispensa por valor, é preciso exigir os seguintes documentos:
Habilitação jurídica;
Regularidade fiscal federal;
Regularidade trabalhista;
Regularidade com o FGTS.
As demais exigências de habilitação e qualificação serão variáveis, de acordo com cada objeto da contratação.
Você já deve ter percebido o quanto é importante acompanhar as normas infralegais que são publicadas, como Instruções Normativas, Orientações Normativas, Decretos e Acórdãos. Quer estar sempre atualizado com essas novidades e as melhores práticas da área de licitações e contratos? Então, a minha newsletter é perfeita para você. E sabe o que é melhor? É GRÁTIS! Veja o que você vai receber gratuitamente:
Informação Atualizada: Receba as notícias mais recentes sobre a Nova Lei de Licitações e Contratos e outras regulamentações importantes.
Artigos do Blog: Se você perdeu algum artigo do Blog, receba os links na sua caixa de entrada.
Conteúdos recomendados: Uma ou mais indicações de conteúdos que li/ouvi/assisti, com alguns comentários.
Inscreva-se agora e comece a transformar a maneira como você lida com licitações e contratos. Insira seu e-mail abaixo, clique em Subscrever e junte-se a um grupo de profissionais que já estão aproveitando essas vantagens:
Razão da escolha do contratado
Ouso dizer que a justificativa para a escolha do contratado é, muitas vezes, negligenciada pelo gestor público responsável pela contratação direta. Em certas ocasiões, a razão da escolha é realmente simples, principalmente nos casos que se baseiam no menor preço.
Mas, em outras situações, a justificativa para escolher um determinada fornecedor torna-se essencial para a regularidade do processo. Sobre isso, extraio o seguinte texto do livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, de Fortini, Oliveira e Camarão (2022)¹:
O tema poderia parecer simplório, e por vezes até é, quando se está a fazer, por exemplo, uma dispensa de pequeno valor e a seleção do contratado que apresentou o menor preço.
(…)
O tema se torna mais espinhoso em outros casos de contratação direta, nos quais existam no mercado outros fornecedores com preços menores do que o escolhido, mas, que por algum motivo, não atendem às necessidades da Administração para aquela contratação, seja por indisponibilidade de fornecimento no prazo exigido, seja por questões técnicas, seja por algum impedimento legal.
(…)
Deve o gestor, portanto, nesses casos, apresentar justificativa e documentos hábeis a comprovar que o único fornecedor ou prestador de serviços capaz de atender às necessidades da Administração seria aquele que está sendo apresentado no processo de contratação direta e as razões que fundamentam a inviabilidade de seleção de outros agentes privados.
Portanto, ao gestor público, eu recomendaria justificar adequadamente no processo a razão da escolha de determinada empresa, principalmente nos casos que a escolha não se baseou na apresentação da menor proposta, como os casos de inexigibilidade.
Justificativa do preço
Esse requisito está intimamente relacionado com a escolha do contratado. Contudo, Stroppa e Pércio (2022)² alertam para a necessidade de observar esses requisitos de forma separada:
A justificativa do preço está apartada da razão da escolha da contratada, apesar de ser comum que, na contratação direta, esta se dê, única e exclusivamente, em face do preço. Comum, porém, equivocado. Há situações em que o preço deve definir a contratação, outras, em que ele pode influenciá-la e, outras, ainda, em que ele não deve determinar a ação contratual a ser realizada.
A necessidade de o preço ser justificado se impõe, em especial, porque a ausência de um prévio processo competitivo entre os interessados pode levar à Administração Pública a realizar contratações desarrazoadas, em “virtude da ausência de oportunidade para fiscalização mais efetiva por parte da comunidade e dos próprios interessados”[36]. Assim, devem os autos evidenciar, sempre que possível, que o preço a ser contratado está em conformidade com aqueles praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza[37].
Deve-se ressaltar que a justificativa do preço é “muito mais do que a pesquisa de preços”, é a “demonstração da coerência entre a decisão administrativa de contratar por um determinado valor, considerando a pesquisa de preços realizada, o valor estimado e as caraterísticas da contratação que está sendo realizada e “[S]eu objetivo é subsidiar, motivar a decisão administrativa sob os especiais enfoques da razoabilidade e da economicidade, considerando a situação concreta.”[38]
Nesse contexto, a justificativa do preço é imprescindível para demonstrar a correção do negócio praticado[39], considerando a estimativa inicial da despesa, como inciso II, do art. 72 da NLL. Incumbe, então, à Administração Pública “comparar o preço a ser contratado com o obtido pela pesquisa de preços e verificar se eventual distanciamento é justificável e colocar tal motivação nos autos – razões essas muitas vezes fornecidas pela própria empresa contratada e endossadas pela Administração e que podem dizer respeito aos fatores mais diversos atinentes aos custos para fornecimento do objeto em questão. Tudo isso sem prejuízo da necessária negociação para redução de preços na medida em que se detectar a possibilidade e necessidade de assim fazê-lo”[40].
Portanto, mais uma vez, a justificativa do preço merece atenção especial, principalmente nos casos em que a escolha do preço contratado não se basear fundamentalmente no menor preço encontrado. Como disse as autoras, existem situações que a melhor contratação não é a de menor preço.
Autorização
Não há muito o que ser dito da autorização da autoridade competente. O processo, após toda a instrução citada anteriormente, precisa ser autorizado por quem no órgão possui competência para tal.
Publicação da dispensa de licitação na Lei n.º 14.133/2021
Por fim, mas não menos importante, a dispensa de licitação pela Lei 14.133/2021 precisa ser divulgada e publicada nos meios apropriados. Conforme exige o parágrafo único do art. 72, o local apropriado para isso é o sítio eletrônico oficial.
Não se pode confundir o sítio eletrônico oficial com o site do órgão ou entidade que realiza a contratação direta. Em suma, o sítio eletrônico oficial é o Portal Nacional de Contratações Públicas. Já abordei esse assunto aqui no Blog, então, para não me alongar, recomendo a leitura desse breve artigo.
Página inicial do Portal Nacional de Compras Públicas
Quanto a isso, no âmbito federal, a Advocacia-Geral da União publicou a Orientação Normativa n.º 85/2024, afirmando que a publicação no PNCP supre a exigência de publicidade:
Nas contratações diretas, a divulgação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), na forma dos artigos 94, inc. II, e 174 da Lei nº 14.133, de 2021, supre a exigência de publicidade prevista no artigo 72, p. único, do mesmo diploma
Espero que esse artigo tenha lhe proporcionado uma visão ampla de como realizar uma dispensa de licitação pela nova lei de licitações. Eu sei que o texto foi longo, então… parabéns por chegar até aqui!
¹FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana (Coords.). Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. 1. Reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2022. v.01 – Artigos 1º ao 70. 642p. ISBN 978-65-5518-323-8.
As demais referências citadas no texto estão com o link inserido diretamente no texto. Elas foram acessadas entre 17/09/2024 e 19/09/2024.
Aviso: Minha formação acadêmica não é em Direito, e sim em Administração e Gestão. Sendo assim, não tenho competência para fazer uma análise jurídica. Meu objetivo aqui é trazer a minha interpretação e ensinamentos que obtive após leitura e análise do(s) referido(s) documento(s). Caso queira contribuir com uma análise jurídica, sinta-se à vontade para comentar.
Este artigo contém links afiliados, ao adquirir algum produto/serviço por meio do link, receberei uma pequena comissão. Fazendo isso, você apoia o meu trabalho e ajuda a manter este projeto. Obrigado!
O pregoeiro tem um papel fundamental na realização das licitações públicas. Cabe a ele conduzir toda a fase externa da licitação e tomar decisões em prol do resultado que melhor atenda ao interesse público.
Além disso, como eu já citei aqui no Blog, é comum que o pregoeiro acumule ainda outras atribuições relacionadas à fase interna da licitação, ainda que isso não seja recomendado.
Há 10 anos atuo na área de licitações, materiais e contratos e há 7 anos, venho atuando como pregoeiro. Por isso, gostaria de compartilhar algumas dicas valiosas para aqueles que estão começando nessa função, principalmente porque sei que muitos começam a trabalhar sem a devida capacitação.
Observação: Nesse texto, quando me referir ao pregoeiro, saiba que também me refiro ao agente de contratação. A principal distinção entre os dois, pela nova lei de licitações, é que o pregoeiro é o agente que conduz a licitação na modalidade pregão. Portanto, ser pregoeiro é ser um agente de contratação.
1 – Procure se qualificar
Pode ser que seu órgão tenha uma preocupação efetiva na capacitação dos agentes públicos envolvidos nas contratações, e proporcione todos os meios e incentivos para lhe capacitar.
Entretanto, alguns órgãos e gestores podem não ter essa mesma estrutura e conscientização, e não se preocupam em qualificar devidamente seus profissionais. É triste, mas é real.
Se você, por acaso, está na segunda situação, o que lhe resta é procurar, por si mesmo, sua própria qualificação. Existem diversas opções disponíveis. Cito a seguir algumas delas.
Cursos e congressos
Comece verificando no seu órgão qual o procedimento para solicitação de participação em cursos e congressos, e como obter o apoio financeiro para isso. Ainda que seja lento e burocrático, solicite sua participação.
O órgão pode até negar sua participação, mas é obrigação da alta administração capacitar os agentes públicos que participam das principais fases de uma licitação.
Curadoria por profissionais especializados
Existem pregoeiros, professores ou advogados que fazem uma seleção de conteúdos importantes da área.
Foi exatamente pensando em ajudar você, que está começando, ou que já está na área há algum tempo, que eu criei uma newsletter para compartilhar notícias relevantes da área de licitações, jurisprudências que tenho acesso e conteúdos recomendados, tanto aqueles que saem aqui no Blog, quanto de outras referências.
Essa newsletter é totalmente gratuita. Para se inscrever, é só deixar seu e-mail abaixo e clicar em Subscrever:
Ou acesse diretamente a página da newsletter, clicando aqui.
Não se preocupe, se você não gostar, você pode cancelar sua inscrição a qualquer momento. É só clicar em um botão ao final de cada edição da newsletter.
Canais Oficiais do YouTube
Se você for um servidor federal, inscreva-se em canais do YouTube oficiais, como do Ministério da Gestão e Inovação, do Tribunal de Contas da União e da Controladoria-Geral da União.
Se você for um servidor estadual ou municipal, verifique se o Tribunal de Contas do Estado tem um canal do YouTube. Ou se tem uma Escola de Governo que você pode acompanhar.
Muitos desses canais transmitem gratuitamente eventos na área de licitações. E muitos desses eventos são gratuitos. Portanto, é uma ótima fonte qualificada de informação e conhecimento.
Perfis do Instagram
Muitos professores renomados na área e portais especializados têm um perfil informativo no Instagram, que visam indicar jurisprudências e notícias da área de licitações.
Se você quiser, te convido a acompanhar o meu perfiltambém.
2 – As normas licitatórias mudam frequentemente
Essa constatação está intimamente relacionada à anterior. Recentemente, houve uma enorme mudança na área de licitações que foi a vigência plena e única da nova lei de licitações (Lei n.º 14.133/2021).
Digo isso porque, durante um período, a lei anterior de licitações e a nova lei de licitações coexistiam. Esse período foi de 2021 (data de promulgação da lei) a 2023. Portanto, foi a partir de 2024 que a principal lei de licitações começou a ser efetivamente aplicada.
Entretanto, mudanças frequentes acontecem em normas infralegais ou leis relacionadas. Por exemplo, foi recentemente publicado o Decreto n.º 12.124/2024, que dá preferência aos Correios e à Telebras em serviços para órgãos públicos. Isso quer dizer que essas empresas precisam ser consultados quando um determinado órgão for realizar uma contratação que tenha como objeto os serviços prestados pelos Correios e pela Telebras.
Assim como aconteceu com esse Decreto, são publicadas Instruções Normativas ou Orientações Normativas pelos ministérios, que passam a exigir determinado procedimento ou mudam algo que já vinha sendo feito.
Sem contar as jurisprudências dos Tribunais de Contas que, apesar de não serem uma “lei” em si, muitas vezes indicam um norte para os agentes públicos na hora da aplicação da lei.
Portanto, se você é um pregoeiro iniciante, prepara-se para se adaptar e mudar (às vezes, mais do que gostaríamos).
3 – Na dúvida, não ultrapasse
Em muitas situações, o pregoeiro pode se deparar com um caso novo ou que tenha interpretações divergentes da lei. Nesses momentos, não aja com impulsividade.
Pesquise a legislação, as normas aplicáveis e a jurisprudência. Procure agir com razoabilidade e demonstrando todos os seus argumentos no processo.
Se perceber que não consegue ir adiante, solicite um parecer jurídico ou um parecer técnico da auditoria interna. Esse apoio está previsto no art. 8º, § 3º, da Lei n.º 14.133/2021:
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
(…)
§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.
Em resumo, procure agir sempre com a maior segurança jurídica possível.
4 – Preze pela competitividade
A licitação está intimamente ligada à competição. Licitar é realizar um procedimento competitivo para obtenção da melhor proposta. Então, esse é o princípio que deve sempre guiar a atuação do pregoeiro.
Na prática, isso não é nada fácil. Garantir efetivamente a competitividade em uma licitação é o mesmo que prever o futuro. Porque o órgão licitante não sabe realmente como será a fase de disputa, até que ela aconteça.
Além disso, às vezes é preciso escolher entre a competitividade e o interesse da administração, e isso é uma escolha difícil.
Por exemplo, na fase de planejamento, é preciso procurar um ponto de equilíbrio entre as exigências que atendem ao interesse da administração, e a possibilidade real de cumprimento pelo mercado fornecedor. Nem sempre é possível ter as duas coisas.
Além de ser um princípio norteador, é ilegal admitir critérios que frustrem a competitividade das licitações. Isso está expressamente previsto no art. 9º da Lei n.º 14.133/2021:
Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;
b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;
c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;
5 – Você pode ser multado
Sim, isso é uma realidade. Sim, isso afasta muitas pessoas da área de licitações. Mas é uma coisa que você precisa saber.
Infelizmente, a área de licitações e contratações públicas ainda é uma fonte de desvio de recursos públicos. A prova disso é que, talvez, você tenha começado a ouvir falar de licitações pela televisão, devido a irregularidades em uma determinada licitação ou contratação.
Por conta disso, a atuação dos órgãos de controle e do poder judiciário é muito pesada na área de licitações. É comum ver decisões dos Tribunais de Contas multando severamente (leia-se: milhares de reais) um pregoeiro ou outro agente público em determinada situação.
A boa notícia é que agindo conforme as quatro recomendações anteriores desse texto, você talvez consiga evitar uma responsabilização desse tipo.
Bom, pelo menos é isso que eu tenho feito.
Se quiser receber outros posts semelhantes, além de notícias e conteúdos recomendados da área de licitações e contratos, inscreva-se na minha newsletter. É gratuita!
Para fornecer as melhores experiências, usamos tecnologias como cookies para armazenar e/ou acessar informações do dispositivo. O consentimento para essas tecnologias nos permitirá processar dados como comportamento de navegação ou IDs exclusivos neste site. Não consentir ou retirar o consentimento pode afetar negativamente certos recursos e funções.
Funcional
Sempre ativo
O armazenamento ou acesso técnico é estritamente necessário para a finalidade legítima de permitir a utilização de um serviço específico explicitamente solicitado pelo assinante ou utilizador, ou com a finalidade exclusiva de efetuar a transmissão de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas.
Preferências
O armazenamento ou acesso técnico é necessário para o propósito legítimo de armazenar preferências que não são solicitadas pelo assinante ou usuário.
Estatísticas
O armazenamento ou acesso técnico que é usado exclusivamente para fins estatísticos.O armazenamento técnico ou acesso que é usado exclusivamente para fins estatísticos anônimos. Sem uma intimação, conformidade voluntária por parte de seu provedor de serviços de Internet ou registros adicionais de terceiros, as informações armazenadas ou recuperadas apenas para esse fim geralmente não podem ser usadas para identificá-lo.
Marketing
O armazenamento ou acesso técnico é necessário para criar perfis de usuário para enviar publicidade ou para rastrear o usuário em um site ou em vários sites para fins de marketing semelhantes.
