Essa foi a decisão do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE/PR), ao julgar uma representação sobre o assunto. O caso aconteceu no município de Ponta Grossa.
O Tribunal determinou ao município a rescisão, no prazo de 180 dias, de convênio estabelecido com fornecedora da plataforma. Adicionalmente, o Tribunal impôs a obrigatoriedade de realização de licitação para a eventual contratação de serviço análogo, dentro do mesmo prazo.
A deliberação do TCE-PR decorreu de Representação formulada pelo Ministério Público de Contas do Paraná (MPC-PR), que questionou a formalização de termo de convênio com uma entidade privada autodeclarada sem fins lucrativos para o fornecimento de plataforma para pregões eletrônicos. O MPC-PR sustentou que o instrumento jurídico adotado desvirtuava a natureza da relação, configurando, em essência, uma contratação de serviços sem a observância do devido processo licitatório, mascarada sob a denominação de convênio.
Ainda que o TCE-PR reconheça a possibilidade de contratação de plataformas privadas (Consulta nº 273240/20, Acórdão nº 2.043/21), condiciona-a à demonstração prévia, mediante estudo técnico, da sua vantajosidade técnica e econômica em relação a plataformas públicas gratuitas, como o Compras.gov (antigo ComprasNet).
A referida plataforma é a Bolsa de Licitações e Leilões do Brasil. A decisão foi emitida mediante Acórdão 497/25 – Tribunal Pleno.
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A licitação é um processo administrativo, formal e obrigatório, em que o Poder Público realiza a aquisição de bens, ou a contratação de serviços e obras. É um procedimento para garantir a transparência e a igualdade nas contratações governamentais. Para realizar esse procedimento, é preciso cumprir diversas etapas, denominadas, fases de uma licitação.
Neste artigo, vou abordar cada uma dessas etapas.
As fases de uma licitação, conforme a Lei n.º 14.133/2021
A principal norma vigente no país que estabelece as regras para realização de uma licitação é a Lei n.º 14.133/2021. É uma lei bem detalhista e didática. Ela define expressamente as fases de uma licitação em seu artigo 17:
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
I – preparatória;
II – de divulgação do edital de licitação;
III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV – de julgamento;
V – de habilitação;
VI – recursal;
VII – de homologação.
Portanto, as fases de uma licitação são:
Preparatória;
Divulgação do Edital;
Propostas e Lances;
Julgamento;
Habilitação;
Recursos;
Homologação.
De forma alternativa, também é possível separar a licitação em duas grandes fases: a fase interna e a fase externa.
Basicamente, a fase interna compreende a fase preparatória da licitação, ou seja, é o conjunto de atividades realizadas pelo órgão ou entidade do Poder Público, visando tornar público o procedimento licitatório.
Por outro lado, a fase externa compreende as demais fases que iniciam pela divulgação do edital, até a homologação da licitação.
Em outras palavras, a fase interna é a fase 1 estabelecida no artigo 17 da Lei 14.133/2021, e a fase externa são as fases 2 a 7 do mesmo artigo.
Dito isso, é preciso explicar cada uma dessas 7 fases.
Fase preparatória
Essa é a fase mais importante. As demais fases da licitação e a execução do contrato (etapa posterior à licitação), são influenciadas fortemente pelo que foi estabelecido na fase preparatória.
Contratações públicas baseadas em uma fase preparatória deficiente, apressada e mal planejada, tendem a gerar graves problemas para o órgão licitante e, em última instância, para a sociedade em geral.
Durante a fase preparatória, são realizadas atividades fundamentais, como a especificação dos materiais ou serviços que serão contratados, a realização da pesquisa de preços, a seleção da modalidade de licitação e a elaboração do Edital e do Termo de Referência/Projeto Básico.
A especificaçãoé o conjunto de características técnicas e objetivas consideradas essenciais no produto ou serviço que será contratado.É o que vai indicar aos fornecedores interessados o que se deseja contratar e em quais condições deve ocorrer o fornecimento/prestação.
Não é uma atividade fácil, porque não é a forma mais usual que eu e você realizamos contratações em nosso cotidiano particular. Já abordei esse ponto de vista e escrevi algumas dicas nesse texto.
A pesquisa de preços é o procedimento de seleção de preços compatíveis com o objeto da compra. Definido o que se quer adquirir ou contratar, é preciso definir o preço estimado da licitação.
Eu acredito que ainda é a etapa da licitação mais sensível, já que uma pesquisa mal feita pode resultar em licitações fracassadas (ausência de fornecedores que atendiam aos critérios de seleção) ou, pior, em contratações com sobrepreço e superfaturadas.
Já vi diversos acórdãos do TCU que penalizam e multam agentes públicos responsáveis por uma pesquisa de preços mal feita.
Para essa etapa, existem ferramentas muito úteis, como o novo módulo do Compras.gov para a pesquisa de preços. E também existem softwares privados, como o Banco de Preços.
Banco de Preços. Ótima ferramenta privada para pesquisa de preços. Imagem: Portal do Banco de Preços
A elaboração do Termo de Referência e do Edital é a materialização da fase preparatória. É onde estarão reunidas as principais informações necessárias à formação da proposta pelo fornecedor e a base das exigências e requisitos necessários para a entrega do bem ou prestação do serviço.
Falando nisso, a Advocacia-Geral da União (AGU) lançou recentemente uma ferramenta automatizada para auxiliar os agentes públicos na elaboração do Edital. Vale conferir.
Para se inscrever, é simples, basta digitar seu e-mail abaixo e clicar em Subscrever:
Não se preocupe, não vou ficar enchendo sua caixa de entrada com Spam. Além disso, você pode retirar sua inscrição a qualquer momento, é só clicar em um botão ao final do e-mail recebido. Sem dor de cabeça.
Essa fase começa, como diz o próprio nome, com a divulgação do edital e seus anexos. É quando se inicia a denominada fase externa, que já comentei anteriormente. Alguns agentes públicos chamam essa fase de “colocar na rua”.
Essa fase consiste basicamente da disponibilização do Edital no Diário Oficial, em jornal de grande circulação, em portais específicos de compras governamentais (o Compras.gov é o mais utilizado no país) e, como obrigação da nova lei, no Portal Nacional de Contratações Públicas.
Conforme a Lei n.º 14.133/2021, a publicação em jornal diário de grande circulação ainda é obrigatória.
Com o advento da Lei n.º 14.133/2021, a publicação no PNCP é etapa primordial da divulgação da licitação e da transparência do procedimento.
A divulgação deve ser ampla, para garantir que o maior número de empresas interessadas tenham conhecimento da licitação.
Fase de propostas e lances
Para um fornecedor participar de uma licitação, ele precisa apresentar sua proposta.
Uma proposta nada mais é que um documento assinado pelo representante da empresa que formaliza sua intenção de participar, e apresenta o produto, a marca, as condições, os preços, entre outros aspectos do produto a ser fornecido ou do serviço que será prestado.
O prazo de envio dessa proposta é, geralmente, o último dia da etapa de abertura de propostas, ou da fase de lances.
Uma empresa só pode participar da fase de lances se tiver apresentado sua proposta.
Por sua vez, a fase de lances é a chamada etapa competitiva. Nessa etapa, ocorre o envio de lances por cada uma das empresas que participaram enviando sua proposta.
A fase de lances pode ocorrer por dois modos de disputa diferentes:
Aberto: onde os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;
Fechado: hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.
A disputa pelo modo aberto é o mais comum em pregões ou concorrências eletrônicas.
Pessoalmente, eu considero que seja a etapa mais legal para os pregoeiros. Todavia, tem sido a parte mais automatizada do processo de seleção. Em que, atualmente, não se é exigida nem a “presença” online do fornecedor, que pode parametrizar seus lances. Da mesma forma, a disputa pode iniciar e finalizar sem a presença do pregoeiro.
Fase de julgamento
Após a fase de lances, os sistemas responsáveis por operacionalizar as licitações eletrônicas, classificam as propostas pelo menor preço, ou seja, para cada item/lote licitado, o sistema lista os fornecedores inicialmente vencedores.
Entretanto, os fornecedores apenas serão realmente vencedores se tiverem sua proposta e seus documentos de habilitação aceitos pelo órgão licitante. É quando se inicia a fase de julgamento.
É na fase de julgamento onde são analisadas as propostas do fornecedor melhor classificado (se a etapa de julgamento anteceder a fase da habilitação). Cabe ao pregoeiro ou agente de contratação julgar as propostas e os documentos apresentados pela empresa.
Em síntese, a proposta é comparada com os requisitos do Termo de Referência, do Edital, e demais documentos da licitação. Caso atenda a todos os requisitos, o fornecedor tem sua proposta aceita.
Fase de habilitação
Segue para a fase de habilitação apenas a empresa que teve sua proposta analisada e aceita pelo pregoeiro/agente de contratação. Caso sua proposta tenha sido desclassificada, ela não precisa ter seus documentos analisados.
Essa ordem de fases – análise da proposta primeiro e só depois a habilitação – foi o que tornou o pregão tão popular.
De forma semelhante à etapa anterior, a fase de habilitação é aquela onde se analisa os documentos de habilitação apresentados pela empresa, e se ela apresentou todos os documentos exigidos no Edital e seus anexos.
Na fase de habilitação são analisados os documentos que comprovam a habilitação da empresa nos seguintes aspectos:
Jurídico;
Técnico;
Fiscal, social e trabalhista;
Econômico-financeira.
Exista uma polêmica sobre a entrega posterior de documentos, mas isso fica para outro artigo.
Fase recursal
A fase de recursos é o momento concedido aos fornecedores de questionarem qualquer ato cometido durante a fase de julgamento e a fase de habilitação.
Os questionamentos mais comuns dos fornecedores referem-se a:
Requisito técnico não atendido pela proposta do vencedor;
Decisão tomada pelo pregoeiro durante o certame;
Discordância quanto à desclassificação de sua proposta;
Documentos de habilitação apresentados em desconformidade pela empresa vencedora;
Discordância quanto à sua própria inabilitação.
Alguns pregoeiros têm receio dessa fase. Sinceramente, não é o meu caso. Se algum fornecedor tem algum motivo para discordar de um determinado ato que cometi, eu prefiro que ele faça nesse momento.
Dessa forma, eu posso melhor explicar as razões do meu ato. Ou, se for o caso, decidir por reformar a minha decisão. Não tenho nenhum problema com isso.
Se você é um pregoeiro, o mais importante nessa etapa é não tomar uma decisão apressada. Nem mesmo se a autoridade competente te pressionar.
Decida com suas próprias razões. Pesquise e converse o máximo que puder. Respeite o prazo da lei – § 2º do art. 165. Sua resposta ao recurso é sua primeira linha de defesa.
Fase de homologação
A fase de homologação é de responsabilidade da autoridade competente, que muitas vezes é a autoridade superior do órgão licitante (Secretário, Superintendente, Diretor, Reitor, etc.).
Cabe a essa autoridade analisar os atos cometidos pelo pregoeiro/agente de contratação, e se ele aprova o procedimento realizado.
Existem decisões do Tribunal de Contas da União que já confirmaram que a autoridade não pode se eximir desse ato de conferência e aprovação. Não é um ato meramente burocrático, e sim uma etapa muito importante para a lisura do procedimento.
Se a autoridade vai delegar, mesmo que informalmente, a outra pessoa, é uma decisão dela. Mas ela não pode deixar de aprovar (ou não) os atos cometidos pelo pregoeiro.
Por fim, se a autoridade concordar com o procedimento realizado, ela realizará a homologação da licitação.
Se você chegou até aqui, parabéns! Eu sei que foi um texto longo. Mas para cumprir o que diz no título – um guia completo – eu precisava realmente escrever um pouquinho de cada fase de uma licitação.
Ainda que eu tenha apresentado cada uma delas nesse guia, apenas uma capacitação especializada poderia aprofundar cada um desses temas. Não deixe de entrar em contato e solicitar uma proposta de capacitação ajustada à sua demanda.
Ao participar, você estará apto a conduzir processos licitatórios com segurança jurídica, evitando riscos de impugnações e garantindo a transparência e a eficiência nas contratações.
No fim de dezembro de 2024, a Advocacia Geral da União publicou sete (!!) novas orientações normativas (ON) com entendimentos sobre a nova lei de licitações e contratos – Lei n.º 14.133/2021.
Os documentos abordam assuntos como dispensa de licitação, vigência de atas de registro de preços, análise jurídica das contratações pelo Sistema de Registro de Preços (SRP), entre outros assuntos.
Veja neste artigo os enunciados de cada uma dessas ONs.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA n.º 87, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2024
Para fins de dispensa de licitação em razão do valor (incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021) destinada a contratos de fornecimento ou serviço continuado com vigência plurianual, nos termos dos arts. 106 e 107, da Lei nº 14.133, de 2021, será considerado valor da contratação o montante equivalente ao período de 1 (um) ano de vigência contratual, na forma do §1º do art. 75 da Lei n. 14.133/2021. Referência: Art. 75, § 1º, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA n.º 88, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2024
I) No âmbito do Sistema de Registro de Preços, as competências do art. 53 da lei nº 14.133, de 2021, e do art. 11, inciso vi, alínea “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993, relativas ao controle de legalidade mediante análise jurídica do processo de contratação, são da exclusiva alçada da unidade consultiva que presta assessoramento jurídico ao órgão gerenciador do registro de preços.
II) O órgão não participante, em obediência ao § 4º do art. 53 da lei nº 14.133, de 2021, deverá submeter o processo de adesão à análise jurídica do respectivo órgão de assessoramento jurídico, hipótese em que este limitar-se-á a examinar a legalidade em relação aos requisitos da adesão.
III) A análise a que se refere o inciso ii desta orientação normativa é dispensada, nos termos do § 5º do art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021, nos casos de adesão a ata de registro de preço para contratação: a) voltada à aquisição de bens para entrega imediata; ou b) na hipótese de o valor da contratação por adesão não superar 1% do valor caracterizado pela lei como contratação de grande vulto (art. 6º, xxii, da lei nº 14.133, de 2021), considerada a atualização anual legalmente exigida.
IV) Não será necessária análise e manifestação jurídica específica nos casos em que o órgão de assessoramento jurídico do órgão não participante do registro de preço emitir manifestação jurídica referencial acerca do procedimento de adesão a ata de registro de preço.
V) Os órgãos participante e não participante do sistema de registro de preços poderão solicitar manifestação específica da respectiva unidade de consultoria jurídica para que lhe preste assessoramento acerca da juridicidade do processo de contratação, desde que haja dúvida de ordem jurídica objetivamente exposta no processo. Referência: art. 53, da Lei nº 14.133, de 2021.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA n.º 89, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2024
O prazo inicial de vigência da ata de registro de preços é necessariamente de 1 (um) ano, contado do primeiro dia útil subsequente à data de sua divulgação no PNCP, podendo ocorrer a prorrogação da vigência da ata para o período de mais de um ano, desde que formalizada na vigência inicial da ata e comprovada a vantajosidade do preço registrado, tudo conforme os termos do art. 84, da Lei nº 14.133, de 2021, c/c o art. 22 do Decreto nº 11.462, de 2023. Referência: art. 84, da Lei nº 14.133, de 2021, c/c o art. 22 do Decreto nº 11.462, de 2023.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA n.º 90, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2024
A vigência do contrato de serviço contínuo ou de fornecimento não está adstrita ao exercício financeiro devendo a Administração atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção. Referência: Art. 106 da Lei nº 14.133, de 2021.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA n.º 91, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2024
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo contratos de serviços e fornecimentos continuados, previstos no art. 107 da Lei 14.133, de 2021, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação. Referência: art. 107 da Lei 14.133, de 2021.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA n.º 92, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2024
I – A vigência dos contratos de escopo extingue-se pela conclusão de seu objeto, e não pela expiração do prazo contratual originalmente previsto, conforme o art. 111 da Lei 14.133, de 2021.
II – É recomendável que a Administração avalie a necessidade de formalizar termo aditivo ou apostilamento, a depender do caso, para a fixação de novas datas, prazos ou cronogramas para a execução da obrigação contratual, mesmo após ser atingido o termo final de vigência originalmente estabelecido. Referência: art. 111 da Lei 14.133, de 2021.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA n.º 93, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2024
A vigência do contrato de locação de imóveis no qual a Administração Pública é locatária não se sujeita aos limites constantes dos arts. 106 e 107 da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, sendo facultado que atos normativos internos estipulem limites de vigência contratual. Referência: Arts. 106 e 107 da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021.
Além dessas orientações normativas, a Advocacia Geral da União também publicou algumas portarias que alteram ONs publicadas em outros anos.
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O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão n.º 2273/2024 – Plenário, decidiu que a publicação do Estudo Técnico Preliminar (ETP), junto ao Edital da licitação, não é um procedimento obrigatório.
O relator, Ministro Benjamin Zymler, reconheceu que o próprio TCU tem precedentes que consideram a publicação obrigatória, como, por exemplo, o Acórdão n.º 1463/2024. Entretanto, considerou que a nova lei de licitações (Lei 14.133/2021) não possui “nenhum dispositivo que estabeleça que o estudo técnico preliminar deve ser um anexo do edital de licitação. Ao contrário, a regulamentação federal procedida pela Instrução Normativa Seges 58/2022 prevê, em seu art. 13, a possibilidade de classificar o documento como sigiloso, nos termos da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação).”
Além disso, mostrou preocupação quanto à publicação do ETP e os seguintes riscos:
a) o elevado risco de informações conflitantes entre o ETP e o projeto básico ou termo de referência, já que estes artefatos de planejamento podem alterar as soluções/especificações que foram preliminarmente delineadas no ETP ou, ainda, complementar/detalhar tais soluções e alternativas;
b) a inadequação de que critérios de julgamento e habilitação acabem constando apenas do ETP, quando deveriam constar do edital e/ou do termo de referência, como observado nestes autos, induzindo os licitantes à apresentação de propostas com documentação incompleta;
c) a necessidade de revisar e compatibilizar o ETP após a elaboração do termo de referência e/ou projeto básico no caso de estes artefatos de planejamento modificarem alguma disposição do estudo técnico preliminar, gerando um retrabalho desnecessário;
d) o aumento potencial de pedidos de impugnação ou esclarecimento de dúvidas baseados em informações que estão contidas no ETP; e
e) a grande quantidade de informações existentes no ETP que não são de interesse dos potenciais concorrentes, aumentando desnecessariamente o volume de documentos e dados a serem analisados pelos licitantes, aumentando, por conseguinte, os custos de transação com o setor público.
Concordando com a posição do relator, o Plenário decidiu, entre outras providências, cientificar o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos e a Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA/AGU/CGU) de que “a Lei 14.133/2021 não obriga a inclusão do ETP como um anexo do instrumento convocatório”.
Um dos primeiros posts aqui do Blog foi sobre o Acórdão n.º 1207/2024 do Tribunal de Contas da União.
Nessa decisão, o Tribunal entendeu que era permitido ao órgão contratante prever no Edital da licitação, um valor referencial mínimo para o salário e o auxílio-alimentação para os funcionários terceirizados. Você pode ler o post completo neste link.
Até aquele momento, apenas o Acórdão poderia ser utilizado como fundamentação para exigir das empresas licitantes o cumprimento dessa referência. Agora, foi publicado pelo governo federal o DECRETO n.º 12.174, DE 11 DE SETEMBRO DE 2024, que dispõe sobre as garantias trabalhistas a serem observadas na execução dos contratos administrativos no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Com isso, o decreto passou a prever o que o Tribunal de Contas da União tinha decidido, proporcionando aos agentes públicos (gestores, equipe de planejamento, pregoeiros, etc.) maior segurança jurídica na definição desse valor referencial de salário e auxílio-alimentação.
O decreto trata dessa questão no art. 5º:
Art. 5º Na contratação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, somente serão aceitas, nos termos do edital, propostas que adotem, na planilha de custos e formação de preços, valor igual ou superior ao orçado pela administração, que corresponderá à soma do salário e do auxílio-alimentação.
§ 1º A critério da administração, mediante justificativa, outros benefícios de natureza trabalhista ou social poderão compor a planilha de custos e formação de preços.
§ 2º Os valores de que trata este artigo deverão ser estimados com base na convenção coletiva, no acordo coletivo de trabalho ou no dissídio coletivo adequado à categoria profissional que executará o serviço contratado, considerada a base territorial de execução do objeto do contrato.
Sendo assim, o decreto deixa claro que o valor a ser pago aos funcionários terceirizados deve ser igual ou maior ao valor orçado pela Administração.
Como eram definidos o salário e o benefício dos terceirizados
Até então, não havia essa clara permissão ao órgão contratante, já que neste caso estaria o órgão definindo preços mínimos. E como o critério da análise da proposta geralmente é o menor preço, não cabia ao órgão fazer essa limitação. Ou seja, uma contratação mais barata seria mais vantajosa para o erário.
Ocorre que, para sair vencedora de uma licitação, muitas vezes as empresas utilizavam Convenções Coletivas de Trabalho (CCT) que reduziriam seus custos, incluindo o salário dos funcionários terceirizados e outros benefícios aos trabalhadores.
Obviamente, em se tratando de um Serviço já em andamento, os funcionários terceirizados questionavam, reclamavam e pressionavam a Administração para que isso não acontecesse (ainda que, em tese, não haveria qualquer obrigação da empresa vencedora de contratá-lo).
De fato, esses casos geravam uma precarização do trabalho, que poderia impactar na adequada prestação do serviço. E os pregoeiros, agentes de contratação e gestores, não detinham segurança jurídica para recusar uma proposta que apresentasse um salário reduzido.
Com a recente norma e jurisprudência do TCU, os órgãos contratantes agora terão maior segurança para buscar melhorar as condições de trabalho dos terceirizados no âmbito federal.
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Na edição n.º 10 da Licitando, comentei do webinário que o Tribunal de Contas da União faria para apresentar a nova edição interativa do Manual de Licitações e Contratos do TCU. O próprio Tribunal assim apresenta o novo manual:
A novidade do formato interativo é a navegação facilitada, com menu lateral no qual o usuário pode optar diretamente por um dos temas da lei. Entre as vantagens, está a celeridade em pesquisas, leitura dinâmica, além do destaque aos tópicos mais recorrentes nas buscas. A plataforma também oferece busca por palavras-chave e ferramentas de acessibilidade para pessoas com deficiência, como opções de contraste, adaptação do tamanho da fonte e intérprete virtual de Língua Brasileira de Sinais (Libras).
Tive a oportunidade de assistir o Webinário. É uma versão bem interessante mesmo, melhor (em certos aspectos) do que o tradicional PDF – ainda é possível baixar o manual em formato PDF.
A principal vantagem do formato interativo, disponível via link da Web, é que ele pode ser atualizado frequentemente pela equipe responsável. A principal mediadora do Webinário afirmou que foi um compromisso assumido pela equipe, de proporcionar atualizações mais frequentes do Manual. E, para isso, a forma interativa é a melhor forma de acesso.
Por exemplo, à medida que novos acórdãos do TCU sejam divulgados, eles podem ser incluídos no tema relacionado no manual. Tem uma área específica para isso em cada um dos temas, em um quadro com a jurisprudência do TCU. Veja:
Captura de tela do manual, indicando o quadro com jurisprudência do TCU, por tema
Ótima iniciativa do TCU, ao oferecer uma boa ferramenta atualizada aos agentes públicos que trabalham na área de licitações e contratos.
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Esse é um breve resumo do referido Acórdão. Recomendo a leitura completa do documento, cujo link de acesso está disponível ao final do post.
Aviso: Minha formação acadêmica não é em Direito, e sim em Administração e Gestão. Sendo assim, não tenho competência para fazer uma análise jurídica. Meu objetivo aqui é trazer a minha interpretação e ensinamentos que obtive após leitura e análise do referido documento. Caso queira contribuir com uma análise jurídica do Acórdão, sinta-se à vontade para comentar.
Temas do Acórdão
Falha no planejamento;
Estudo Técnico Preliminar;
Qualificação Técnica.
O que aconteceu
O Tribunal de Contas da União, mediante Acórdão n.º 1463/2024 – Plenário, analisou possíveis irregularidades cometidas pela Base Administrativa do Complexo de Saúde do Rio de Janeiro. Algumas das irregularidades auditadas foram:
Falta de publicação do Estudo Técnico Preliminar, junto ao Edital da licitação;
Ausência de estudo com fundamentos para a definição dos postos de trabalho exigidos;
Inclusão de diversas exigências para fins de qualificação técnica
Decisão e recomendação do TCU
Publicação do ETP
Em relação à ausência de publicação do Estudo Técnico Preliminar, veja o Enunciado do Acórdão:
Em licitação para contratação de serviços sob regime de execução indireta, é irregular a falta de publicação, junto com o edital da licitação, dos estudos técnicos preliminares, pois a IN-Seges/MPDG 5/2017 estabelece que tais estudos serão anexos do termo de referência (Anexo V, item 2.2, alínea “a”) , que, por sua vez, é anexo do edital. A mera disponibilização dos estudos preliminares nos autos do processo licitatório, com vistas franqueadas aos interessados, não atende aos requisitos relativos à publicidade desse documento.
Ainda quanto a esse ponto, faço o seguinte destaque do relatório da auditoria:
32. Inicialmente, cumpre transcrever dispositivo da Instrução Normativa Seges/MPDG5/2017, que orienta quanto à divulgação dos Estudos Técnicos Preliminares, cabendo ressaltar que a orientação é que os ETPs sejam anexados ao Termo de Referência ou ao Projeto Básico e, na hipótese de sua divulgação não ser possível, em razão da sua classificação (conforme a Lei 12.527/2011), deve serdivulgado extrato do documento:
(…)
34. Cumpre destacar que, em momento algum, esta Unidade Técnica afirmou que os referidos estudos não haviam sido elaborados. O questionamento do TCU, objeto do item 89.5. “a” da audiência, está relacionado à ausência de divulgação dos ETPs, o que caracteriza violação ao princípio da publicidade e à IN Seges/MPDG 5/2017.
Falha no Planejamento
Quanto à falha no planejamento do quantitativo de postos para a contratação, o Tribunal determinou que o órgão realizasse um levantamento que demonstrasse a necessidade de quatro engenheiros em regime de dedicação exclusiva. E se o resultado indicasse que haveria a possibilidade de redução de número de postos ou de carga horária, que o contrato foi aditivado.
Além disso, que fosse realizado um controle de presença rigoroso para esses postos.
Exigências de Qualificação Técnica
Quanto às diversas exigências de qualificação técnica, o Tribunal determinou que o órgão elaborasse um manual técnico-operacional com orientações para realização do planejamento das licitações, incluindo elaboração de ETP, TR, Editais de licitação e instruções para fiscalização contratual.
Determinou ainda a aprovação de plano anual de capacitação com treinamento contínuo aos servidores que realizam e coordenam os procedimentos licitatórios.
Quanto às exigências em si dos critérios de qualificação técnica, foram publicados os seguintes enunciados:
É irregular a exigência de comprovação de registro do licitante em mais de um conselho de fiscalização de exercício profissional, como critério de habilitação, uma vez que a exigência de registro ou inscrição na entidade profissional competente, para fins de comprovação de qualificação técnica, deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação.
Em licitação de serviços de manutenção predial, a exigência de registro do licitante no corpo de bombeiros militar do estado em que está sediado o órgão contratante, como requisito de qualificação técnica, afronta o Anexo VII-B, item 2.2, da IN Seges-MPDG 5/2017. De forma a ampliar a competitividade, tal exigência deve ser formulada apenas para fim de contratação.
Quem foi responsabilizado?
O TCU decidiu por não aplicar multa aos responsáveis, “considerando os obstáculos e as dificuldades reais enfrentadas pelos gestores, em sintonia com o previsto no art. 22 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro), alterado pela Lei 13.655/2018”
O Acórdão n.º 1207/2024 – TCU – Plenário¹ foi publicado após consulta do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI), sobre a possibilidade de os órgãos da administração pública federal indicarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional do objeto contratado.
A primeira decisão do Acórdão não traz muita novidade, já que reforça o entendimento do TCU de que não é possível exigir Convenção Coletiva específica no Edital da licitação. Nesse sentido, reforça o Acórdão:
9.2.1. decorre de previsão legal, estabelecida no art. 511, §§ 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, o entendimento consignado na jurisprudência desta Corte de Contas, no sentido de que nos editais de licitação para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra não é permitido determinar a convenção ou acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pela empresas licitantes como base para a confecção das respectivas propostas; (Acórdão n.º 1207/2024 – TCU – Plenário)
A maior novidade recai sobre a permissão ao órgão contratante de prever no Edital da licitação para contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, um valor referencial mínimo para o salário e o auxílio-alimentação.
9.2.2. não obstante, em tais licitações, é lícito ao edital prever que somente serão aceitas propostas que adotarem na planilha de custos e formação de preços (PCFP) valor igual ou superior ao orçado pela Administração para a soma dos itens de salário e auxílio-alimentação, admitidos também, a critério da Administração, outros benefícios de natureza social considerados essenciais à dignidade do trabalho, devidamente justificados, os quais devem ser estimados com base na convenção coletiva de trabalho paradigma, que é aquela que melhor se adequa à categoria profissional que executará os serviços terceirizados, considerando a base territorial de execução do objeto;
Como era antes
Até então, não havia essa clara permissão ao órgão contratante, já que neste caso estaria o órgão definindo preços mínimos. E como o critério da análise da proposta é o menor preço, não cabia ao órgão fazer essa limitação. Ou seja, uma contratação mais barata seria mais vantajosa para o erário.
Ocorre que, para sair vencedora de uma licitação, muitas vezes as empresas utilizavam Convenções Coletivas de Trabalho (CCT) que reduziriam seus custos, incluindo o salário.
Obviamente, em se tratando de um Serviço já em andamento, os funcionários terceirizados questionavam, reclamavam e pressionavam a Administração para que isso não acontecesse (ainda que, em tese, não haveria qualquer obrigação da empresa vencedora de contratá-lo).
De fato, é uma precarização do trabalho, o que poderia impactar na adequada prestação do serviço. Entretanto, salvo engano, não havia essa clara faculdade ao órgão promotor da licitação. Assim, os pregoeiros, agentes de contratação e gestores, não detinham segurança jurídica para recusar uma proposta que apresentasse um salário reduzido.
Implicações para os serviços terceirizados
Com a decisão, os órgãos promotores da licitação, agora podem definir um valor mínimo de salário e auxílio-alimentação que os futuros terceirizados receberão. Além disso, mediante justificativa, “outros benefícios de natureza social considerados essenciais à dignidade do trabalho” também poderão ser estabelecidos.
Veja que não estou defendendo aqui a perpetuação de funcionários terceirizados, que já foi objeto inclusive de crítica e alerta do TCU. Porém, terá a Administração a possibilidade de resguardar um salário referencial, com base em CCT referencial, de modo que aquele salário e auxílio-alimentação, seja respeitado, a fim de não precarizar o trabalho e prejudicar a prestação do serviço.
Considero acertada a decisão do TCU, pois coloca em prática o conceito da proposta mais vantajosa, que pode ser diferente da menor proposta.
Além das decisões acima, o Acórdão também estabelece que o Edital precisa constar os seguintes dispositivos:
9.2.3.1. a exigência para que o licitante entregue junto com sua proposta de preços uma declaração informando o enquadramento sindical da empresa, a atividade econômica preponderante e a justificativa para adoção do instrumento coletivo do trabalho em que se baseia sua proposta;
9.2.3.2. a exigência para que o licitante apresente cópia da carta ou registro sindical do sindicato a qual ele declara ser enquadrado, em razão do regramento do enquadramento sindical previsto na CLT ou por força de decisão judicial;
9.2.3.3. a responsabilidade da empresa licitante nas situações de ocorrência de erro no enquadramento sindical, ou fraude pela utilização de instrumento coletivo incompatível com o enquadramento sindical declarado ou no qual a empresa não tenha sido representada por órgão de classe de sua categoria, que daí tenha resultado vantagem indevida na fase de julgamento das propostas, sujeitando a contratada às sanções previstas no art. 156, incisos III e IV, da Lei 14.133/2021;
9.2.3.4. a responsabilidade exclusiva da empresa contratada pelo cometimento de erro ou fraude no enquadramento sindical e pelo eventual ônus financeiro decorrente, por repactuação ou por força de decisão judicial, em razão da necessidade de se proceder ao pagamento de diferenças salariais e de outras vantagens, ou ainda por intercorrências na execução dos serviços contratados, resultante da adoção de instrumento coletivo do trabalho inadequado;
9.2.3.5. a aderência à convenção coletiva do trabalho à qual a proposta da empresa esteja vinculada para fins de atendimento à eventual necessidade de repactuação dos valores decorrentes da mão de obra, consignados na planilha de custos e formação de preços do contrato, em observância ao disposto no inc. II do art. 135 da Lei 14.133/2021;
9.2.4. constitui motivo para extinção do contrato, nos termos do art. 137, inc. I, da Lei 14.133/2021, com a consequente realização de novo processo licitatório, a situação que se impõe à contratada a alteração da convenção coletiva de trabalho em que se baseia a planilha de custos e formação de preços, em razão de erro ou fraude no enquadramento sindical de que resulta a necessidade de repactuação ou imposição de ônus financeiro para a Administração Pública, em cumprimento de decisão judicial;
São exigências que também deverão constar nos Editais para esse tipo de contratação.
Como se trata de uma decisão recente, considero adequado que a Administração faça uma consulta formal ao seu setor jurídico, para reforçar esse entendimento e conceder ainda maior segurança para os gestores envolvidos na contratação.
Aviso: Minha formação acadêmica não é em Direito, e sim em Administração e Gestão. Sendo assim, não tenho competência para fazer uma análise jurídica. Meu objetivo aqui é trazer a minha interpretação e ensinamentos que obtive após leitura e análise do referido documento. Caso queira contribuir com uma análise jurídica do Acórdão, sinta-se à vontade para comentar.
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