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O pregoeiro e a reserva de cargos para PCD nas contratações públicas

A partir da leitura do artigo da Érika Melo¹, me deparei com importantes considerações feitas por ela em como o pregoeiro deve agir diante da chamada autodeclaração feita pelas empresas, quanto ao cumprimento da reserva de cargos para PCD.

O fundamento legal para a reserva de cargos, e sobre a exigência da declaração, foram muito bem descritos por ela. Para fins de simplificação, recomendo a leitura direta do artigo.

Vou me ater à sua recomendação para os pregoeiros.

Da atuação do Pregoeiro

Como tema central de seu artigo, a Érika recomenda o seguinte procedimento:

Assim sendo, se existem mecanismos que permitem ao pregoeiro verificar o atendimento à reserva de cargos e, por consequência, a confirmação do ato declaratório, entendemos que é seu dever empreender a diligência para tal análise. Por essa razão, defendemos que cabe ao pregoeiro consultar a Certidão de Regularidade na Contratação de Pessoas com Deficiência e Reabilitados da Previdência Social, no sítio eletrônico do Ministério do Trabalho e Emprego.

A aludida certidão informa, com base nos registros do eSocial, se o licitante emprega pessoas com deficiência ou beneficiários reabilitados da Previdência Social em número inferior ou superior ao percentual previsto em lei.

A questão é o que fazer quando o pregoeiro se depara com uma certidão que informa que o licitante emprega PCD’s em número inferior ao percentual previsto na lei 8.213/91, não obstante tenha declarado no sistema eletrônico de licitação o atendimento à reserva de vagas.

Defendemos que de forma alguma a empresa deve ser inabilitada de pronto. Deve-se levar em consideração a possibilidade de ocorrência de algum tipo de erro na certidão ou desatualização dos dados – já que a periodicidade de atualização das certidões é semanal.

Sendo assim, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, deve ser oportunizado à empresa o direito à manifestação, instaurando-se diligência com prazo razoável para que ela possa prestar os esclarecimentos que entender pertinentes, apresentar documentos complementares ou atualizar a certidão.

(…)

Lado outro, nas hipóteses em que, mesmo tendo sido oportunizado ao licitante o direito à manifestação, em sede de diligência, e a concessão de prazo para atualização da certidão de regularidade, não tendo restado comprovado o atendimento à reserva de cargos, permanecendo a situação “inferior” na aludida certidão do MTE, cabe a inabilitação e, ainda, a abertura de processo administrativo podendo culminar na aplicação de penalidade, em decorrência da declaração efetuada no sistema. Cabe, por fim, o alerta aos sócios da empresa, que podem responder por crime de falsidade ideológica.

Eu concordo com a recomendação de Érika. E estaria disposto a agir conforme sua recomendação.

Entretanto, na data que escrevo esse texto, não tenho conhecimento de nenhuma instrução normativa, orientação normativa ou parecer referencial que trate desse tema. Portanto, a atuação do pregoeiro de consultar a referida Certidão de Regularidade na Contratação de Pessoas com Deficiência e Reabilitados da Previdência Social e, se for o caso, inabilitar a empresa, carece de maior segurança jurídica.

(Se você tiver conhecimento de alguma orientação, deixe por favor nos comentários).

Contudo, também não existem outras instruções em relação a um variado número de outros temas e, mesmo assim, o pregoeiro precisa agir. E como essa declaração é válida para todas as licitações, está presente no dia a dia dos(as) pregoeiros(as).

O ponto a que quero chegar é sobre a efetividade de uma medida como essa.

O pregoeiro não é uma ilha

Esse é um tema tão importante que não vejo efetividade em uma atuação independente do pregoeiro. Como disse, eu concordo com a recomendação de Érika. Mas será que outros pregoeiros do mesmo órgão vão agir da mesma forma?

Ou essa atuação ficará restrita ao Pregoeiro X, que confere a certidão e inabilita a empresa, enquanto o Pregoeiro Y apenas confere a autodeclaração?

Será que os fiscais de contratos continuados vão verificar rotineiramente o cumprimento da reserva de cargos pela empresa contratada? Ou terá efetividade a consulta ser realizada no momento da licitação, mas não no momento da execução do contrato?

Na minha opinião, uma atuação solitária do(a) pregoeiro(a) não resolve o problema. Porque ele é parte integrante de todo um processo, e não é capaz de resolver sozinho as mazelas de uma licitação. E esse não é um problema pequeno.

Nasciutti, Dantas e Berman (2024)² comentam sobre a dificuldade das próprias empresas em preencher essas vagas:

Embora a mudança trazida pela nova Lei de Licitações − obrigatória desde janeiro de 2024 − represente um salutar avanço na promoção da inclusão de PCDs no mercado de trabalho, não se pode ignorar o impacto que ela traz às contratações públicas, em razão dos desafios enfrentados por muitas empresas na atração, contratação e retenção desses profissionais. Apesar de razoavelmente recente no âmbito administrativo, esse é um tema que vem sendo debatido há bastante tempo na Justiça do Trabalho.

(…)

O que não se deve menosprezar é a real dificuldade que inúmeras empresas enfrentam para conseguir cumprir a reserva de vagas, ainda que empreguem consistentes esforços para tanto. Há obstáculos não só para a atração de candidatos, como, muitas vezes, para a conciliação das condições de saúde das PCDs com as exigências dos cargos envolvidos em determinadas atividades empresariais que podem colocar em risco a higidez física e a segurança do próprio trabalhador e dos demais profissionais.

Quer dizer que estou defendo as empresas licitantes? De maneira alguma. Apenas gostaria de mostrar que o problema é grande, e foge do controle do pregoeiro.

O que fazer, então?

Diretriz organizacional

É chegada a hora da alta administração realmente atuar estrategicamente nas contratações. E estamos diante de uma ótima oportunidade.

Assim dispõe o art. 11 da Lei 14.133/2021:

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

Como se vê, a alta administração tem o dever de promover a governança das contratações e direcionar os processos licitatórios e os respectivos contratos.

Portanto, se a atuação solitária do pregoeiro não vai resolver o problema, uma diretriz organizacional para o cumprimento da reserva de cargos para PCD com foco na condução dos agentes públicos envolvidos nas licitações e contratos, seria uma importante medida de interesse público.

Ou seja, se o procedimento recomendado pela Érika fosse institucionalizado e disseminado, tanto nas equipes de planejamento, quanto na atuação dos pregoeiros e dos fiscais de contrato, aí realmente seria uma medida efetiva.

Plano Diretor de Logística Sustentável – PLS e Planejamento Estratégico do órgão

Como instrumentos para estabelecimento dessas diretrizes, vejo que o Planejamento Estratégico e o Plano Diretor de Logística Sustentável seriam fundamentais.

O Planejamento Estratégico poderia definir como um dos objetivos de longo prazo a promoção da inclusão de pessoas com deficiência nas mais variadas formas de atuação do órgão.

Por sua vez, no Plano Diretor de Logística Sustentável estariam as diretrizes para realização desse objetivo, no âmbito das contratações do órgão.

E já existe previsão normativa para isso.

No âmbito federal, a PORTARIA SEGES/ME Nº 8.678, DE 19 DE JULHO DE 2021 dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. O art. 2º, inciso VII, conceitua o PLS:

Art. 2º Para os efeitos do disposto nesta Portaria, considera-se:

(…)

VII – Plano Diretor de Logística Sustentável – PLS: instrumento de governança, vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e às leis orçamentárias, que estabelece a estratégia das contratações e da logística no âmbito do órgão ou entidade, considerando objetivos e ações referentes a critérios e a práticas de sustentabilidade, nas dimensões econômica, social, ambiental e cultural;

Veja que o PLS deve abordar os critérios de sustentabilidade nas contratações, incluindo a dimensão social, que pode incluir a reserva de cargos para PCD.

Conclusão

A atuação solitária do(a) pregoeiro(a) não vai resolver efetivamente o problema da ausência da reserva de cargos para PCD por parte dos licitantes. Porém, uma atuação direcionada e fundamentada no Plano Diretor de Logística Sustentável do órgão, assim como a atuação em conjunto dos demais agentes públicos, como fiscais e gestores de contratos, tem um enorme potencial de fazer valer a inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho. Ainda que apenas na esfera das contratações públicas do respectivo órgão.

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Referências:

¹PEREIRA, Érika Melo. A reserva de cargos para PCD como exigência de habilitação. Portal Sollicita, 2024. Disponível em: https://portal.sollicita.com.br/Noticia/21612/a-reserva-de-cargos-para-pcd-como-exig%C3%AAncia-de-habilita%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 25/09/2024.

²NASCIUTTI, Fernanda; DANTAS, Ana Luisa; BERMAN, José Guilherme. O cumprimento da cota de PCDs exigida na nova Lei de Licitações. JOTA, 2024. Disponível em: https://www.jota.info/artigos/o-cumprimento-da-cota-de-pcds-exigida-na-nova-lei-de-licitacoes. Acesso em: 25/09/2024.

Contrato, Julgamento, Penalidade / Agente de Contratação, Fase externa, Fornecedor, Nova lei de licitações, Pregoeiro, Serviços terceirizados

26 de setembro de 2024 (0)

A dispensa de licitação na nova lei de licitações (Lei 14.133/2021)

Dispensa de licitação é um procedimento que permite ao gestor deixar de realizar uma licitação em determinadas ocasiões. Porém, todo gestor público precisa saber que a dispensa de licitação é uma exceção – e a licitação é a regra. Era assim na antiga lei de licitações (Lei 8.666/1993), e ainda é assim na Lei n.º 14.133/2021.

Mas quais são os procedimentos necessários para realizar a dispensa de licitação pela nova lei de licitações? É isso que vou abordar neste artigo.

O fundamento legal da dispensa de licitação na Lei n.º 14.133/2021

A dispensa de licitação é tratada no artigo 75 da nova lei de licitações (Lei n.º 14.133/2021), nos incisos I a XVIII. A forma mais utilizada de dispensa de licitação é a chamada dispensa por valor. A dispensa por valor é permitida nos incisos I e II do art. 75:

Art. 75. É dispensável a licitação:

I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; (Vide Decreto nº 11.871, de 2023)

II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; (Vide Decreto nº 11.871, de 2023)

Ou seja, abaixo do valor indicado nesses incisos, é permitido dispensar a licitação. Segundo a norma atual (Decreto n.º 12.343, de 30 de dezembro de 2024), que revogou o Decreto n.º 11.871/2023, os valores são os seguintes:

Obra/Serviço de Engenharia/Serviço de Manutenção de Veículos – R$ 125.451,15;
Demais Compras e Serviços – R$ 62.725,59.

Portanto, se o planejamento de sua contratação estiver com valor estimado abaixo desses valores – respeitando o limite para cada tipo de objeto – é permitida a dispensa de licitação.

Mas o fundamento legal para a dispensa não se restringe ao art. 75 da Lei 14.133/2021. Esse artigo indica as situações em que ela é permitida. Todavia, é no art. 72 da Lei que é definido o processo de contratação direta, ou seja, o procedimento para realizar a dispensa.

Veja o que ele dispõe:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI – razão da escolha do contratado;

VII – justificativa de preço;

VIII – autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Para você entender cada uma dessas exigências, vou comentar um pouco sobre elas.

Documentos e requisitos do processo

Documento de Formalização de Demanda, Estudo Técnico Preliminar e Termo de Referência

Como você pode ver pelo inciso I, do art. 72, a lei exige apenas o Documento de Formalização de Demanda (DFD), mas deixa em aberto a necessidade do ETP e do Termo de Referência.

O DFD é um documento bem simples, não tem muito mistério na sua elaboração. A IN 5/2017, por exemplo, estabelece que, no DFD, é necessário elaborar a justificativa da contratação, a quantidade do serviço a ser contratado, a previsão para início da prestação do serviço e a indicação dos membros da equipe de planejamento. E nada mais.

A grande questão reside na obrigatoriedade, ou não, do ETP e do TR. A lei deixou isso em aberto para os órgãos, já que indica a expressão “se for o caso”. Sendo assim, para resolver o problema, é preciso observar o regulamento aplicável ao órgão contratante, já que este pode definir os casos em que será exigido ou não.

Por exemplo, o Poder Executivo federal publicou Instruções Normativas que tratam desses dois documentos, são elas: IN 58/2022 e IN 81/2022.

No caso do Termo de Referência, por exemplo, a IN 81/2022 dispensa o documento apenas nos seguintes casos:

Nos casos de contratação direta em razão de licitação deserta ou fracassada (inciso III do art. 75 da NLLC)
Nas adesões às atas de registro de preços. Neste caso, o estudo técnico preliminar deverá conter as informações que bem caracterizam a contratação, tais como o quantitativo demandado e o local de entrega do bem ou de prestação do serviço.
Nos casos de prorrogação de contratos de fornecimentos e serviços contínuos.

Ou seja, para os órgãos do poder executivo federal, o Termo de Referência é obrigatório mesmo nos casos de dispensa por valor.

Estimativa da despesa (Pesquisa de Preços)

O inciso II, do art. 72, indica que a pesquisa de preços deve ser realizada, mesmo nos casos de dispensa de licitação pela Lei 14.133/2021. E não poderia deixar de ser, já que é essencial verificar se aquela contratação direta está alinhada aos preços de mercado.

Os procedimentos para realização da pesquisa de preços são, praticamente, os mesmos para a licitação. Por isso, a lei exige cumprir o que dispõe o art. 23.

Para não me alongar muito, recomendo a leitura deste artigo do Blog: Como fazer uma pesquisa de preços pela nova lei de licitações.

*O Portal de Compras do governo federal tem uma nova ferramenta de pesquisa de preços bem interessante. Imagem: Portal de Compras*

Parecer Jurídico/Técnico

Mais uma vez, a nova lei de licitações utiliza a expressão “se for o caso”. Portanto, é mais uma discricionariedade do gestor incluir, ou não, o parecer jurídico ou parecer técnico em um processo de dispensa de licitação pela Lei 14.133/2021.

Em geral, esses documentos podem ser incluídos no processo em situações excepcionais, que fogem do padrão das contratações do órgão.

Os casos de dispensa por valor não costumam ser uma exceção, então, não vejo necessidade de incluir no processo. Entretanto, em contratações diretas por inexigibilidade, por exemplo, e dependendo do valor da contratação, o parecer jurídico/técnico permitirá ao gestor uma maior segurança jurídica.

Assim como no ETP e TR, um regulamento aplicável ao órgão pode definir as situações em que o parecer é exigido. No âmbito federal, a Advocacia Geral da União publicou a Orientação Normativa n.º 69/2021, que diz:

Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.

Portanto, a AGU já decidiu que não é obrigatório o parecer para as dispensas e inexigibilidades abaixo do valor dos incisos I e II do art. 75 (dispensa por valor).

Previsão de recursos orçamentários

A Administração Pública não pode contratar bens e serviços sem a devida indicação orçamentária equivalente. Por isso, a necessidade de incluir essa previsão, mesmo nos casos de dispensa de licitação.

Essa regra também está expressamente definida no art. 150 da Lei 14.133/2021, e seu descumprimento pode causar a responsabilização do gestor:

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

Requisitos de habilitação e qualificação mínima

A Lei 14.133/2021 exige que o processo de contratação direta deve conter os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessários ao futuro contratado. Todavia, a lei não indica quais serão os requisitos, sendo, mais uma vez, um ato discricionário do gestor.

Quanto a isso, o Tribunal de Contas da União, em seu Manual de Licitações e Contratos, orienta os gestores e agentes públicos da seguinte forma:

a documentação de habilitação poderá ser dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata (prazo de entrega de até trinta dias da ordem de fornecimento), nas contratações em valores inferiores a 1/4 do limite para dispensa de licitação para compras em geral (art. 75, inciso II) e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento (art. 75, inciso IV, alínea “c”) até o valor de R$ 359.436,08. Não deve ser dispensada, no entanto, a apresentação de prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social (regularidade fiscal para com o INSS), a não ser em caso de calamidade pública de âmbito nacional. Também deverá ser exigido, com base no art. 68, inciso VI, da Lei 14.133/2021, o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;
no contexto da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, o art. 20 da IN – Seges/ME 67/2021 estabelece que, nos casos mencionados anteriormente, serão exigidos requisitos de habilitação fiscal federal, social e trabalhista para pessoas jurídicas, além da habilitação jurídica. Para pessoas físicas, será exigida quitação com a Fazenda Federal. Dependendo do caso específico, as exigências de habilitação técnica e econômico-financeira podem ser dispensadas.

Portanto, utilizando como referência a orientação do Tribunal de Contas da União, mesmo nos casos de dispensa por valor, é preciso exigir os seguintes documentos:

Habilitação jurídica;
Regularidade fiscal federal;
Regularidade trabalhista;
Regularidade com o FGTS.

As demais exigências de habilitação e qualificação serão variáveis, de acordo com cada objeto da contratação.

Você já deve ter percebido o quanto é importante acompanhar as normas infralegais que são publicadas, como Instruções Normativas, Orientações Normativas, Decretos e Acórdãos. Quer estar sempre atualizado com essas novidades e as melhores práticas da área de licitações e contratos? Então, a minha newsletter é perfeita para você. E sabe o que é melhor? É GRÁTIS! Veja o que você vai receber gratuitamente:

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Razão da escolha do contratado

Ouso dizer que a justificativa para a escolha do contratado é, muitas vezes, negligenciada pelo gestor público responsável pela contratação direta. Em certas ocasiões, a razão da escolha é realmente simples, principalmente nos casos que se baseiam no menor preço.

Mas, em outras situações, a justificativa para escolher um determinada fornecedor torna-se essencial para a regularidade do processo. Sobre isso, extraio o seguinte texto do livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, de Fortini, Oliveira e Camarão (2022)¹:

O tema poderia parecer simplório, e por vezes até é, quando se está a fazer, por exemplo, uma dispensa de pequeno valor e a seleção do contratado que apresentou o menor preço.

(…)

O tema se torna mais espinhoso em outros casos de contratação direta, nos quais existam no mercado outros fornecedores com preços menores do que o escolhido, mas, que por algum motivo, não atendem às necessidades da Administração para aquela contratação, seja por indisponibilidade de fornecimento no prazo exigido, seja por questões técnicas, seja por algum impedimento legal.

(…)

Deve o gestor, portanto, nesses casos, apresentar justificativa e documentos hábeis a comprovar que o único fornecedor ou prestador de serviços capaz de atender às necessidades da Administração seria aquele que está sendo apresentado no processo de contratação direta e as razões que fundamentam a inviabilidade de seleção de outros agentes privados.

Portanto, ao gestor público, eu recomendaria justificar adequadamente no processo a razão da escolha de determinada empresa, principalmente nos casos que a escolha não se baseou na apresentação da menor proposta, como os casos de inexigibilidade.

Justificativa do preço

Esse requisito está intimamente relacionado com a escolha do contratado. Contudo, Stroppa e Pércio (2022)² alertam para a necessidade de observar esses requisitos de forma separada:

A justificativa do preço está apartada da razão da escolha da contratada, apesar de ser comum que, na contratação direta, esta se dê, única e exclusivamente, em face do preço. Comum, porém, equivocado. Há situações em que o preço deve definir a contratação, outras, em que ele pode influenciá-la e, outras, ainda, em que ele não deve determinar a ação contratual a ser realizada.

A necessidade de o preço ser justificado se impõe, em especial, porque a ausência de um prévio processo competitivo entre os interessados pode levar à Administração Pública a realizar contratações desarrazoadas, em “virtude da ausência de oportunidade para fiscalização mais efetiva por parte da comunidade e dos próprios interessados”[36]. Assim, devem os autos evidenciar, sempre que possível, que o preço a ser contratado está em conformidade com aqueles praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza[37].

Deve-se ressaltar que a justificativa do preço é “muito mais do que a pesquisa de preços”, é a “demonstração da coerência entre a decisão administrativa de contratar por um determinado valor, considerando a pesquisa de preços realizada, o valor estimado e as caraterísticas da contratação que está sendo realizada e “[S]eu objetivo é subsidiar, motivar a decisão administrativa sob os especiais enfoques da razoabilidade e da economicidade, considerando a situação concreta.”[38]

Nesse contexto, a justificativa do preço é imprescindível para demonstrar a correção do negócio praticado[39], considerando a estimativa inicial da despesa, como inciso II, do art. 72 da NLL. Incumbe, então, à Administração Pública “comparar o preço a ser contratado com o obtido pela pesquisa de preços e verificar se eventual distanciamento é justificável e colocar tal motivação nos autos – razões essas muitas vezes fornecidas pela própria empresa contratada e endossadas pela Administração e que podem dizer respeito aos fatores mais diversos atinentes aos custos para fornecimento do objeto em questão. Tudo isso sem prejuízo da necessária negociação para redução de preços na medida em que se detectar a possibilidade e necessidade de assim fazê-lo”[40].

Portanto, mais uma vez, a justificativa do preço merece atenção especial, principalmente nos casos em que a escolha do preço contratado não se basear fundamentalmente no menor preço encontrado. Como disse as autoras, existem situações que a melhor contratação não é a de menor preço.

Autorização

Não há muito o que ser dito da autorização da autoridade competente. O processo, após toda a instrução citada anteriormente, precisa ser autorizado por quem no órgão possui competência para tal.

Publicação da dispensa de licitação na Lei n.º 14.133/2021

Por fim, mas não menos importante, a dispensa de licitação pela Lei 14.133/2021 precisa ser divulgada e publicada nos meios apropriados. Conforme exige o parágrafo único do art. 72, o local apropriado para isso é o sítio eletrônico oficial.

Não se pode confundir o sítio eletrônico oficial com o site do órgão ou entidade que realiza a contratação direta. Em suma, o sítio eletrônico oficial é o Portal Nacional de Contratações Públicas. Já abordei esse assunto aqui no Blog, então, para não me alongar, recomendo a leitura desse breve artigo.

Mesmo no caso de dispensa de licitação pela lei 14.133/2021 é preciso a publicação no PNCP — Página inicial do Portal Nacional de Compras Públicas

Quanto a isso, no âmbito federal, a Advocacia-Geral da União publicou a Orientação Normativa n.º 85/2024, afirmando que a publicação no PNCP supre a exigência de publicidade:

Nas contratações diretas, a divulgação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), na forma dos artigos 94, inc. II, e 174 da Lei nº 14.133, de 2021, supre a exigência de publicidade prevista no artigo 72, p. único, do mesmo diploma

Espero que esse artigo tenha lhe proporcionado uma visão ampla de como realizar uma dispensa de licitação pela nova lei de licitações. Eu sei que o texto foi longo, então… parabéns por chegar até aqui!

Se ele foi útil para você, me dê um sinal, entre em contato comigo pelo formulário do site, pelo Instagram ou pelo e-mail contato@leandromaciel.pro.

Sucesso na sua licitação!

Referências

¹FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana (Coords.). Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. 1. Reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2022. v.01 – Artigos 1º ao 70. 642p. ISBN 978-65-5518-323-8.

²STROPPA, Christiane; PÉRCIO, Gabriela. O Processo de Contratação Direta na Lei n.º 14.133/21. Observatório da nova lei de licitações, 2022. Disponível em: https://www.novaleilicitacao.com.br/2022/08/19/o-processo-de-contratacao-direta-na-lei-no-14-133-21/. Acesso em: 18/09/2024.

As demais referências citadas no texto estão com o link inserido diretamente no texto. Elas foram acessadas entre 17/09/2024 e 19/09/2024.

Aviso: Minha formação acadêmica não é em Direito, e sim em Administração e Gestão. Sendo assim, não tenho competência para fazer uma análise jurídica. Meu objetivo aqui é trazer a minha interpretação e ensinamentos que obtive após leitura e análise do(s) referido(s) documento(s). Caso queira contribuir com uma análise jurídica, sinta-se à vontade para comentar.

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Contrato, Planejamento / Dispensa de licitação, Fase preparatória, Nova lei de licitações, PNCP

19 de setembro de 2024 (1)

5 coisas que o pregoeiro iniciante precisa saber

O pregoeiro tem um papel fundamental na realização das licitações públicas. Cabe a ele conduzir toda a fase externa da licitação e tomar decisões em prol do resultado que melhor atenda ao interesse público.

Além disso, como eu já citei aqui no Blog, é comum que o pregoeiro acumule ainda outras atribuições relacionadas à fase interna da licitação, ainda que isso não seja recomendado.

Há 10 anos atuo na área de licitações, materiais e contratos e há 7 anos, venho atuando como pregoeiro. Por isso, gostaria de compartilhar algumas dicas valiosas para aqueles que estão começando nessa função, principalmente porque sei que muitos começam a trabalhar sem a devida capacitação.

Observação: Nesse texto, quando me referir ao pregoeiro, saiba que também me refiro ao agente de contratação. A principal distinção entre os dois, pela nova lei de licitações, é que o pregoeiro é o agente que conduz a licitação na modalidade pregão. Portanto, ser pregoeiro é ser um agente de contratação.

1 – Procure se qualificar

Pode ser que seu órgão tenha uma preocupação efetiva na capacitação dos agentes públicos envolvidos nas contratações, e proporcione todos os meios e incentivos para lhe capacitar.

Entretanto, alguns órgãos e gestores podem não ter essa mesma estrutura e conscientização, e não se preocupam em qualificar devidamente seus profissionais. É triste, mas é real.

Se você, por acaso, está na segunda situação, o que lhe resta é procurar, por si mesmo, sua própria qualificação. Existem diversas opções disponíveis. Cito a seguir algumas delas.

Cursos e congressos

Comece verificando no seu órgão qual o procedimento para solicitação de participação em cursos e congressos, e como obter o apoio financeiro para isso. Ainda que seja lento e burocrático, solicite sua participação.

O órgão pode até negar sua participação, mas é obrigação da alta administração capacitar os agentes públicos que participam das principais fases de uma licitação.

Curadoria por profissionais especializados

Existem pregoeiros, professores ou advogados que fazem uma seleção de conteúdos importantes da área.

Foi exatamente pensando em ajudar você, que está começando, ou que já está na área há algum tempo, que eu criei uma newsletter para compartilhar notícias relevantes da área de licitações, jurisprudências que tenho acesso e conteúdos recomendados, tanto aqueles que saem aqui no Blog, quanto de outras referências.

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Muitos desses canais transmitem gratuitamente eventos na área de licitações. E muitos desses eventos são gratuitos. Portanto, é uma ótima fonte qualificada de informação e conhecimento.

Perfis do Instagram

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Alguns que gosto de acompanhar são:

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2 – As normas licitatórias mudam frequentemente

Essa constatação está intimamente relacionada à anterior. Recentemente, houve uma enorme mudança na área de licitações que foi a vigência plena e única da nova lei de licitações (Lei n.º 14.133/2021).

Digo isso porque, durante um período, a lei anterior de licitações e a nova lei de licitações coexistiam. Esse período foi de 2021 (data de promulgação da lei) a 2023. Portanto, foi a partir de 2024 que a principal lei de licitações começou a ser efetivamente aplicada.

Entretanto, mudanças frequentes acontecem em normas infralegais ou leis relacionadas. Por exemplo, foi recentemente publicado o Decreto n.º 12.124/2024, que dá preferência aos Correios e à Telebras em serviços para órgãos públicos. Isso quer dizer que essas empresas precisam ser consultados quando um determinado órgão for realizar uma contratação que tenha como objeto os serviços prestados pelos Correios e pela Telebras.

Assim como aconteceu com esse Decreto, são publicadas Instruções Normativas ou Orientações Normativas pelos ministérios, que passam a exigir determinado procedimento ou mudam algo que já vinha sendo feito.

Sem contar as jurisprudências dos Tribunais de Contas que, apesar de não serem uma “lei” em si, muitas vezes indicam um norte para os agentes públicos na hora da aplicação da lei.

Portanto, se você é um pregoeiro iniciante, prepara-se para se adaptar e mudar (às vezes, mais do que gostaríamos).

3 – Na dúvida, não ultrapasse

Em muitas situações, o pregoeiro pode se deparar com um caso novo ou que tenha interpretações divergentes da lei. Nesses momentos, não aja com impulsividade.

Pesquise a legislação, as normas aplicáveis e a jurisprudência. Procure agir com razoabilidade e demonstrando todos os seus argumentos no processo.

Se perceber que não consegue ir adiante, solicite um parecer jurídico ou um parecer técnico da auditoria interna. Esse apoio está previsto no art. 8º, § 3º, da Lei n.º 14.133/2021:

Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

(…)

§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.

Em resumo, procure agir sempre com a maior segurança jurídica possível.

4 – Preze pela competitividade

A licitação está intimamente ligada à competição. Licitar é realizar um procedimento competitivo para obtenção da melhor proposta. Então, esse é o princípio que deve sempre guiar a atuação do pregoeiro.

Na prática, isso não é nada fácil. Garantir efetivamente a competitividade em uma licitação é o mesmo que prever o futuro. Porque o órgão licitante não sabe realmente como será a fase de disputa, até que ela aconteça.

Além disso, às vezes é preciso escolher entre a competitividade e o interesse da administração, e isso é uma escolha difícil.

Por exemplo, na fase de planejamento, é preciso procurar um ponto de equilíbrio entre as exigências que atendem ao interesse da administração, e a possibilidade real de cumprimento pelo mercado fornecedor. Nem sempre é possível ter as duas coisas.

Além de ser um princípio norteador, é ilegal admitir critérios que frustrem a competitividade das licitações. Isso está expressamente previsto no art. 9º da Lei n.º 14.133/2021:

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;

b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;

c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;

5 – Você pode ser multado

Sim, isso é uma realidade. Sim, isso afasta muitas pessoas da área de licitações. Mas é uma coisa que você precisa saber.

Infelizmente, a área de licitações e contratações públicas ainda é uma fonte de desvio de recursos públicos. A prova disso é que, talvez, você tenha começado a ouvir falar de licitações pela televisão, devido a irregularidades em uma determinada licitação ou contratação.

Por conta disso, a atuação dos órgãos de controle e do poder judiciário é muito pesada na área de licitações. É comum ver decisões dos Tribunais de Contas multando severamente (leia-se: milhares de reais) um pregoeiro ou outro agente público em determinada situação.

A boa notícia é que agindo conforme as quatro recomendações anteriores desse texto, você talvez consiga evitar uma responsabilização desse tipo.

Bom, pelo menos é isso que eu tenho feito.

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Julgamento, Planejamento / Agente de Contratação, Nova lei de licitações, Pregoeiro

6 de setembro de 2024 (0)

O prazo de entrega de bens adquiridos por meio de licitações

A aquisição de materiais e bens para a Administração Pública deve ser realizada através do procedimento da licitação pública. Isso é de conhecimento geral. Porém, será que existe um prazo mínimo ou máximo para realizar a entrega desses bens? Nesse post, farei algumas considerações sobre isso.

Compra com entrega imediata

A nova lei de licitações (Lei n.º 14.133/2021) denomina a aquisição de bens e materiais pelo termo Compras. Veja como ela conceita a compra, no art. 6º, inciso X:

X – compra: aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento;

Ou seja, quando uma licitação refere-se a uma determinada aquisição de bens, ela é uma compra. Veja que o art. 6º, inciso X, define um prazo máximo de até 30 dias, para as compras consideradas imediatas. Sendo assim, uma compra com entrega imediata é aquela que tem um prazo máximo de entrega de 30 dias.

Por exemplo, se um órgão licitante pretende adquirir resmas de papel, e indica um prazo de entrega de 15 dias, esta será uma compra com entrega imediata. Todavia, se o objetivo for adquirir um equipamento que demanda importação e o órgão define um prazo de entrega de 60 dias, essa não é uma compra imediata.

Ok, vimos quando uma compra é considerada imediata ou não, levando em consideração seu prazo de entrega. A pergunta que fica é: existe um prazo mínimo de entrega que precisa ser respeitado pelo órgão licitante no momento do planejamento de sua compra?

Prazo mínimo de entrega

Só para esclarecer, o prazo mínimo a que me refiro é aquele a ser definido pelo órgão licitante. Estabelecido esse prazo, ele torna-se, na verdade, o prazo máximo de entrega, na visão do fornecedor.

Não existe uma definição de prazo mínimo de entrega. Sendo assim, o prazo de entrega pode ser de 1 (um) dia, por exemplo.

Entretanto, as licitações precisam ser realizadas obedecendo diversos princípios, expressos no art. 5º da Lei n.º 14.133/2021. Entre eles, destaco o princípio da razoabilidade, do planejamento, da motivação e da competitividade. Diante disso, seria correto estabelecer um prazo de entrega de 1 (um) dia para um material que normalmente adota-se no mercado um prazo de 30 (trinta) dias?

Seria agir de modo irrazoável e irresponsável, porque seria um prazo totalmente fora do comum, e um atentado à competitividade, já que inúmeras empresas não seriam capazes de fornecer neste prazo.

O órgão licitante precisa planejar sua contratação de modo razoável e com base na realidade, não em desejos e vontades. A Administração faz uso das contratações para realizar a prestação do serviço público. E, na maioria das vezes, o órgão licitante não tem o poder de “dobrar” o mercado fornecedor, é preciso se adaptar e realizar a contratação que seja possível de ser realizada.

Dessa forma, cabe à Administração estudar o mercado fornecedor e as contratações similares, a fim de chegar a um prazo adequado e razoável de uma compra pública. Esse estudo deve levar em consideração a própria localização do órgão, já que fornecer um bem para a cidade de São Paulo é muito diferente de fornecer para uma cidade no interior do Acre. O estudo do mercado, e das soluções possíveis para atender ao interesse público, deve estar materializado no Estudo Técnico Preliminar.

Portanto, em uma licitação pública, o prazo de entrega dos bens pode variar de 1 a 365 dias, ou até mais. Vai depender do objeto da licitação, e do mercado fornecedor capaz de fornecer aquele bem.

Prazos muito reduzidos

O que deve fazer o fornecedor que considera um prazo de entrega muito reduzido? Todo interessado tem o direito de impugnar uma determinada licitação. Sendo assim, se o fornecedor licitante considera o prazo muito reduzido, ele pode entrar com um pedido de impugnação, demonstrando provas e argumentos que indiquem à Administração a necessidade de rever esses prazos.

Nesse caso, caberá à Administração justificar (caso não o tenha feito) os motivos que levaram a definir esse prazo.

Em caso de recusa do pedido, o fornecedor ainda pode acionar o Poder Judiciário ou o Tribunal de Contas.

No fim das contas, se um fornecedor considera o prazo reduzido demais, é melhor ele não participar da licitação. Já que, se assim o fizer, ele assumirá um compromisso que não poderá cumprir, e pode ter sua empresa penalizada.

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Contrato, Planejamento / Edital, Estudo Técnico Preliminar, Fase preparatória, Fornecedor, Nova lei de licitações

3 de setembro de 2024 (2)