A partir da leitura do artigo da Érika Melo¹, me deparei com importantes considerações feitas por ela em como o pregoeiro deve agir diante da chamada autodeclaração feita pelas empresas, quanto ao cumprimento da reserva de cargos para PCD.
O fundamento legal para a reserva de cargos, e sobre a exigência da declaração, foram muito bem descritos por ela. Para fins de simplificação, recomendo a leitura direta do artigo.
Vou me ater à sua recomendação para os pregoeiros.
Da atuação do Pregoeiro
Como tema central de seu artigo, a Érika recomenda o seguinte procedimento:
Assim sendo, se existem mecanismos que permitem ao pregoeiro verificar o atendimento à reserva de cargos e, por consequência, a confirmação do ato declaratório, entendemos que é seu dever empreender a diligência para tal análise. Por essa razão, defendemos que cabe ao pregoeiro consultar a Certidão de Regularidade na Contratação de Pessoas com Deficiência e Reabilitados da Previdência Social, no sítio eletrônico do Ministério do Trabalho e Emprego.
A aludida certidão informa, com base nos registros do eSocial, se o licitante emprega pessoas com deficiência ou beneficiários reabilitados da Previdência Social em número inferior ou superior ao percentual previsto em lei.
A questão é o que fazer quando o pregoeiro se depara com uma certidão que informa que o licitante emprega PCD’s em número inferior ao percentual previsto na lei 8.213/91, não obstante tenha declarado no sistema eletrônico de licitação o atendimento à reserva de vagas.
Defendemos que de forma alguma a empresa deve ser inabilitada de pronto. Deve-se levar em consideração a possibilidade de ocorrência de algum tipo de erro na certidão ou desatualização dos dados – já que a periodicidade de atualização das certidões é semanal.
Sendo assim, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, deve ser oportunizado à empresa o direito à manifestação, instaurando-se diligência com prazo razoável para que ela possa prestar os esclarecimentos que entender pertinentes, apresentar documentos complementares ou atualizar a certidão.
(…)
Lado outro, nas hipóteses em que, mesmo tendo sido oportunizado ao licitante o direito à manifestação, em sede de diligência, e a concessão de prazo para atualização da certidão de regularidade, não tendo restado comprovado o atendimento à reserva de cargos, permanecendo a situação “inferior” na aludida certidão do MTE, cabe a inabilitação e, ainda, a abertura de processo administrativo podendo culminar na aplicação de penalidade, em decorrência da declaração efetuada no sistema. Cabe, por fim, o alerta aos sócios da empresa, que podem responder por crime de falsidade ideológica.
Eu concordo com a recomendação de Érika. E estaria disposto a agir conforme sua recomendação.
Entretanto, na data que escrevo esse texto, não tenho conhecimento de nenhuma instrução normativa, orientação normativa ou parecer referencial que trate desse tema. Portanto, a atuação do pregoeiro de consultar a referida Certidão de Regularidade na Contratação de Pessoas com Deficiência e Reabilitados da Previdência Social e, se for o caso, inabilitar a empresa, carece de maior segurança jurídica.
(Se você tiver conhecimento de alguma orientação, deixe por favor nos comentários).
Contudo, também não existem outras instruções em relação a um variado número de outros temas e, mesmo assim, o pregoeiro precisa agir. E como essa declaração é válida para todas as licitações, está presente no dia a dia dos(as) pregoeiros(as).
O ponto a que quero chegar é sobre a efetividade de uma medida como essa.
O pregoeiro não é uma ilha
Esse é um tema tão importante que não vejo efetividade em uma atuação independente do pregoeiro. Como disse, eu concordo com a recomendação de Érika. Mas será que outros pregoeiros do mesmo órgão vão agir da mesma forma?
Ou essa atuação ficará restrita ao Pregoeiro X, que confere a certidão e inabilita a empresa, enquanto o Pregoeiro Y apenas confere a autodeclaração?
Será que os fiscais de contratos continuados vão verificar rotineiramente o cumprimento da reserva de cargos pela empresa contratada? Ou terá efetividade a consulta ser realizada no momento da licitação, mas não no momento da execução do contrato?
Na minha opinião, uma atuação solitária do(a) pregoeiro(a) não resolve o problema. Porque ele é parte integrante de todo um processo, e não é capaz de resolver sozinho as mazelas de uma licitação. E esse não é um problema pequeno.
Nasciutti, Dantas e Berman (2024)² comentam sobre a dificuldade das próprias empresas em preencher essas vagas:
Embora a mudança trazida pela nova Lei de Licitações − obrigatória desde janeiro de 2024 − represente um salutar avanço na promoção da inclusão de PCDs no mercado de trabalho, não se pode ignorar o impacto que ela traz às contratações públicas, em razão dos desafios enfrentados por muitas empresas na atração, contratação e retenção desses profissionais. Apesar de razoavelmente recente no âmbito administrativo, esse é um tema que vem sendo debatido há bastante tempo na Justiça do Trabalho.
(…)
O que não se deve menosprezar é a real dificuldade que inúmeras empresas enfrentam para conseguir cumprir a reserva de vagas, ainda que empreguem consistentes esforços para tanto. Há obstáculos não só para a atração de candidatos, como, muitas vezes, para a conciliação das condições de saúde das PCDs com as exigências dos cargos envolvidos em determinadas atividades empresariais que podem colocar em risco a higidez física e a segurança do próprio trabalhador e dos demais profissionais.
Quer dizer que estou defendo as empresas licitantes? De maneira alguma. Apenas gostaria de mostrar que o problema é grande, e foge do controle do pregoeiro.
O que fazer, então?
Diretriz organizacional
É chegada a hora da alta administração realmente atuar estrategicamente nas contratações. E estamos diante de uma ótima oportunidade.
Assim dispõe o art. 11 da Lei 14.133/2021:
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
Como se vê, a alta administração tem o dever de promover a governança das contratações e direcionar os processos licitatórios e os respectivos contratos.
Portanto, se a atuação solitária do pregoeiro não vai resolver o problema, uma diretriz organizacional para o cumprimento da reserva de cargos para PCD com foco na condução dos agentes públicos envolvidos nas licitações e contratos, seria uma importante medida de interesse público.
Ou seja, se o procedimento recomendado pela Érika fosse institucionalizado e disseminado, tanto nas equipes de planejamento, quanto na atuação dos pregoeiros e dos fiscais de contrato, aí realmente seria uma medida efetiva.
Plano Diretor de Logística Sustentável – PLS e Planejamento Estratégico do órgão
Como instrumentos para estabelecimento dessas diretrizes, vejo que o Planejamento Estratégico e o Plano Diretor de Logística Sustentável seriam fundamentais.
O Planejamento Estratégico poderia definir como um dos objetivos de longo prazo a promoção da inclusão de pessoas com deficiência nas mais variadas formas de atuação do órgão.
Por sua vez, no Plano Diretor de Logística Sustentável estariam as diretrizes para realização desse objetivo, no âmbito das contratações do órgão.
E já existe previsão normativa para isso.
No âmbito federal, a PORTARIA SEGES/ME Nº 8.678, DE 19 DE JULHO DE 2021 dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. O art. 2º, inciso VII, conceitua o PLS:
Art. 2º Para os efeitos do disposto nesta Portaria, considera-se:
(…)
VII – Plano Diretor de Logística Sustentável – PLS: instrumento de governança, vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e às leis orçamentárias, que estabelece a estratégia das contratações e da logística no âmbito do órgão ou entidade, considerando objetivos e ações referentes a critérios e a práticas de sustentabilidade, nas dimensões econômica, social, ambiental e cultural;
Veja que o PLS deve abordar os critérios de sustentabilidade nas contratações, incluindo a dimensão social, que pode incluir a reserva de cargos para PCD.
Conclusão
A atuação solitária do(a) pregoeiro(a) não vai resolver efetivamente o problema da ausência da reserva de cargos para PCD por parte dos licitantes. Porém, uma atuação direcionada e fundamentada no Plano Diretor de Logística Sustentável do órgão, assim como a atuação em conjunto dos demais agentes públicos, como fiscais e gestores de contratos, tem um enorme potencial de fazer valer a inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho. Ainda que apenas na esfera das contratações públicas do respectivo órgão.
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Referências:
¹PEREIRA, Érika Melo. A reserva de cargos para PCD como exigência de habilitação. Portal Sollicita, 2024. Disponível em: https://portal.sollicita.com.br/Noticia/21612/a-reserva-de-cargos-para-pcd-como-exig%C3%AAncia-de-habilita%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 25/09/2024.
²NASCIUTTI, Fernanda; DANTAS, Ana Luisa; BERMAN, José Guilherme. O cumprimento da cota de PCDs exigida na nova Lei de Licitações. JOTA, 2024. Disponível em: https://www.jota.info/artigos/o-cumprimento-da-cota-de-pcds-exigida-na-nova-lei-de-licitacoes. Acesso em: 25/09/2024.
