Essa ainda é uma dúvida comum para os gestores públicos desse país. Será que a autoridade competente pode nomear servidores comissionados para a função de pregoeiro / agente de contratação? Ou, obrigatoriamente, precisa ser um servidor efetivo? E se o gestor público não tiver servidores suficientes, o que fazer?
Bom, neste artigo vou abordar alguns argumentos e jurisprudências sobre o assunto.
O que diz a Lei n.º 14.133/2021 sobre o agente de contratação/pregoeiro
Primeiro, preciso começar trazendo o que diz a nova lei de licitações, a Lei n.º 14.133/2021. O art. 6º, inciso LX, assim define o agente de contratação:
LX – agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
De forma semelhante, o art. 8º estabelece o seguinte:
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
Como se vê, o legislador definiu claramente que o pregoeiro precisa ser servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente. Está claro que o objetivo era submeter a um agente público estável ou, pelo menos, com maior nível de estabilidade, essa importante função do processo da contratação pública.
De modo contrário, ao permitir a nomeação de servidores comissionados, cuja relação é (ou deveria ser) temporária, de livre nomeação e demissão, poderia haver uma evidente fragilização do processo e brechas para desvios de conduta.
Nessa linha, vejo o que nos diz Niebuhr (2022)¹:
O agente de contratação, repita-se, em alinho com o inciso LX do artigo 6º da Lei n. 14.133/2021, deve ser servidor efetivo ou empregado público integrante dos quadros permanentes. Isso significa que não pode ser agente de contratação o mero ocupante de cargo em comissão, desde que o cargo não seja ocupado por servidor efetivo ou empregado do quadro permanente, e os que sejam contratados por prazo determinado.
Por certo, o legislador levou em conta que os agentes que mantêm vínculos permanentes com a Administração Pública gozam de prerrogativas, como a estabilidade dos servidores públicos, que lhes protege de pressões e estimula decisões imparciais e mais alinhadas aos interesses públicos.
Apesar da obrigação legal e a afirmação do Prof. Joel de Menezes Niebuhr, é possível encontrar divergência em outras obras. Cito, por exemplo, o texto de autoria de Tatiana Camarão, na obra de Fortini, Oliveira e Camarão (2022)²:
O pregoeiro deve ser designado pela autoridade competente e o ato ordinatório pode indicar de maneira geral vários servidores para assumir a responsabilidade dos certames no órgão ou editar ato específico indicando o pregoeiro para cada licitação.Vale alertar que a Lei não limitou a indicação de pregoeiro à categoria de servidores efetivos, de tal modo que é possível que essa função seja desempenhada por servidores comissionados.
Essa perspectiva é contraditória à própria lei de licitações e também no que a jurisprudência dos tribunais de contas tem mostrado, o que comento a seguir.
O que dizem os Tribunais de Contas sobre a exigência de servidores efetivos para a função
O Tribunal de Contas da União (TCU), por meio do Acórdão n.º 1.917/2024, assim decidiu:
9.6. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) que expeça as seguintes orientações às unidades técnicas desta Corte de Contas:
9.6.1. no exame dos processos de controle externo envolvendo certames licitatórios de jurisdição do TCU, realizados sob a égide da Lei 14.133/2021, verifiquem se os agentes de contratação ou pregoeiros responsáveis pela condução do certame são servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública, tendo em vista o disposto nos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021, bem como se existem situações extraordinárias, devidamente motivadas pela autoridade competente, que justifiquem o não cumprimento dos referidos dispositivos;
9.6.2. no caso de eventualmente haver apuração de indício de irregularidade praticada por agente de contratação ou pregoeiro que não satisfaça o comando dos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021, avaliem a ocorrência de culpa in eligendo da autoridade responsável pela designação do referido agente, nos termos dos arts. 7o, caput, e 11, parágrafo único, do mesmo diploma legal; (…)
O que o TCU está afirmando é o seguinte: “Gestor público, se você não nomear para a função de agente de contratação um servidor efetivo, você poderá ser responsabilizado pela sua escolha.”. Portanto, o TCU está reforçando a exigência legal do agente de contratação/pregoeiro ocupar um cargo efetivo.
Diversos Tribunais de Contas Estaduais também estão seguindo essa mesma interpretação da lei. Cito, a seguir, decisão do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro mediante Acórdão n.º 085922/2023:
O art. 7º da Lei no 14.133/21 estabeleceu preferência pela designação dos servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública para o desempenho das funções essenciais à sua execução, de modo que a escolha de servidor exclusivamente ocupante de cargo comissionado pode ocorrer apenas em casos excepcionais, devendo ser devidamente motivada pela autoridade responsável. Deve ser ressalvada a situação do agente de contratação, cuja designação deverá recair necessariamente em servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, nos termos do art. 8º daquele diploma legal.
Na mesma linha, decidiu o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte:
“Em face de previsão expressa encontrada nos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput da Lei nº 14.133/2021, e consonante o entendimento do Supremo Tribunal Federal estabelecido no Tema de Repercussão Geral nº 1010, dada a sua natureza técnica e burocrática, as funções de agente de contratação não podem ser desempenhadas por servidor investido em cargo exclusivamente em comissão, de livre nomeação e exoneração”. (Processo nº 297/2023 – TC, Relator: Conselheiro Presidente Antônio Gilberto de Oliveira Jales – Acórdão nº 365/2023-TC, em 28/06/2023, Pleno).
E, mais recentemente, decidiu o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, por meio do Acórdão n.º 584/2025-Plenário:
CONSULTA. CONHECIMENTO. LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS. NLLC. AGENTE DE CONTRAÇÃO. REQUISITOS LEGAIS.
1. O art. 8º da Lei nº 14.133/2021 contém norma geral de observância obrigatória por todos os entes federativos.
2. É inconstitucional lei editada por ente subnacional que autorize a designação de servidor estranho aos quadros permanentes da administração pública para o exercício da função de Agente de Contratação.
3. Nos termos do art. 37, inciso V, da CF/88, os cargos em comissão destinam-se exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento, não se adequando às atividades do Agente de Contratação, de caráter eminentemente técnico e operacional.
4. Admite-se, em caráter excepcional e transitório, a designação de agente de contratação sem vínculo efetivo, mediante contratação por tempo determinado, desde que demonstradas: (i) a inexistência de servidor qualificado no quadro permanente; (ii) a qualificação técnica do designado; e (iii) a implementação de plano de capacitação voltado à formação de agentes efetivos, conforme os parâmetros da Lei nº 14.133/2021.
Portanto, a jurisprudência dos Tribunais de Contas dos Estados já vem se consolidando no sentido de reforçar o dispostivo legal que exige que o pregoeiro / agente de contratação seja um servidor efetivo.
Quanto à ausência de servidores efetivos para a função de pregoeiro
A Administração Pública é complexa, nem sempre é simples fazer cumprir a lei de modo imediato e irrestrito. A normas jurídicas nem sempre acompanham a capacidade operacional da administração pública.
Sendo assim, entendo que existem situações em que um gestor público, principalmente de municípios menores, não possui pessoal qualificado para ser nomeado agente de contratação.
Diante de casos como esse, como as próprias decisões já citadas mostraram, o referido gestor precisa considerar que a nomeação de servidores comissionados para a função de agente de contratação é uma situação extraordinária e excepcionalíssima.
Deve este gestor demonstrar que está buscando solucionar o problema, diante da realização de concursos públicos e/ou capacitação e treinamento de servidores efetivos. Apenas, assim, ele talvez tenha sua culpa atenuada, já que estaria diligenciando para resolver aquela situação.
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Aviso: Minha formação acadêmica não é em Direito, e sim em Administração e Gestão. Sendo assim, não tenho competência para fazer uma análise jurídica. Meu objetivo aqui é trazer a minha interpretação e ensinamentos que obtive após leitura e análise do(s) referido(s) documento(s). Caso queira contribuir com uma análise jurídica, sinta-se à vontade para comentar.
Referências:
¹NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 5. ed. 1. reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2022. 1247 p. ISBN 978-65-5518-330-6
²FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana (Coords.). Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. 1. Reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2022. v.01 – Artigos 1º ao 70. 642p. ISBN 978-65-5518-323-8.
