A fase externa de uma licitação se inicia formalmente com a publicação do edital e seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e outros meios exigidos pela legislação. O objetivo desta fase é conferir publicidade ao certame e permitir que potenciais licitantes e a sociedade conheçam as regras, e apresentem suas propostas.
Outro papel importante da fase externa é permitir que qualquer cidadão ou licitante possa impugnar aquele edital, caso ele apresente alguma ilegalidade ou restrição à participação no processo licitatório.
Por outro lado, na visão do pregoeiro ou agente de contratação, uma impugnação pode ser motivo de angústia e preocupação. Neste artigo, pretendo abordar alguns dos aspectos dessa etapa, a fim de auxiliar os nobres colegas que precisam lidar com essa situação.
O que é a impugnação do edital?
Impugnar é contestar, colocar-se contra um determinado ato. Nas licitações, a impugnação de um edital é a possibilidade de qualquer pessoa contestar as cláusulas ou conteúdo dos documentos, mediante argumentos objetivos.
A impugnação de um edital de licitação nada mais é que uma etapa de controle social, seja por meio de um cidadão, ou uma empresa interessada naquela licitação – o que é mais comum.
A possibilidade de impugnação está prevista no art. 164 da Lei n.º 14.133/2021, que confere a qualquer pessoa a legitimidade de impugnar um edital de licitação por qualquer irregularidade ou ilegalidade encontrada.
Quais são os prazos da impugnação?
O prazo máximo para apresentar o pedido de impugnação é de até 3 dias úteis antes da data de abertura do certame. Em geral, as empresas costumam se valer deste prazo máximo, dificilmente vejo pedidos de impugnação poucos dias depois da publicação do edital – ainda que ele possa ser apresentado desde o primeiro dia da publicação.
Recebido o pedido de impugnação, o órgão deve responder em até 3 dias úteis após o recebimento do pedido, limitado ao último dia útil anterior à data de abertura do certame.
Seguem alguns exemplos, para tornar mais claro esses prazos:
Exemplo 1 – Prazo máximo
Considere uma licitação que terá sua abertura em uma quinta-feira. O prazo máximo para protocolar o pedido da impugnação é a segunda-feira (3 dias úteis antes). A resposta ao pedido deve ocorrer até a quarta-feira (1 dia útil antes).
Exemplo 2 – Pedido antecipado
Considere ainda a mesma licitação e a mesma data de abertura. Mas, dessa vez, o fornecedor apresentou o pedido de impugnação na terça-feira da semana anterior (7 dias úteis antes). Neste caso, a resposta ao pedido deve ocorrer até a sexta-feira da semana anterior à abertura do certame (3 dias úteis após o recebimento do pedido).
Os exemplos se referem a semanas sem feriados ou pontos facultativos.
Quem deve responder o pedido de impugnação?
O regulamento federal que trata das atribuições dos pregoeiros e agentes de contratação é o Decreto 11.246/2022. O art. 14, inciso III, alínea a) determina que cabe ao pregoeiro/agente de contratação responder à impugnação:
Art. 14. Caberá ao agente de contratação, em especial:
(…)
III – conduzir e coordenar a sessão pública da licitação e promover as seguintes ações:
a) receber, examinar e decidir as impugnações e os pedidos de esclarecimentos ao edital e aos seus anexos e requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração desses documentos, caso necessário;
É importante notar que estamos tratando de um regulamento de âmbito federal. Se você é um agente público de um estado ou município, precisa consultar se existe norma diferente no âmbito do seu ente federativo.
5 passos para responder à impugnação
Esclarecido o que é, e quem deve responder à impugnação do edital, sugiro alguns passos a serem cumpridos pelo agente de contratação/pregoeiro(a):
1 – Não se desespere
A impugnação é uma etapa normal do processo de licitação pública. Vejo, inclusive, como positiva à regularidade e efetividade do processo. A impugnação permite que erros do planejamento da contratação sejam indicados e corrigidos pelo órgão licitante.
Ainda que o planejamento tenha sido realizado com o máximo de esforço e conhecimento da equipe, quem mais conhece do objeto da contratação é o fornecedor. Ele fornece ou presta aquele serviço o ano inteiro, e muitas vezes por diversos anos. Na prática, é o fornecedor quem mais conhece as condições do mercado.
Portanto, receba o pedido de impugnação com a “mente aberta”, com tranquilidade. A pior coisa é ter uma postura defensiva, achando que o fornecedor só quer prejudicar a licitação ou o você mesmo.
Veja bem, não estou defendendo os fornecedores. Infelizmente, existem pedidos de impugnação que buscam apenas atrasar o processo, não tem qualquer argumento razoável, ou é apenas uma copia e cola que o fornecedor faz em todas as licitações (já me deparei com vários). Esses comportamentos, de fato, precisam ser combatidos, inclusive pelos órgãos de controle. O que não justifica achar que todos os pedidos terão esse objetivo.
2 – Encaminhe ao responsável
O Decreto 11.246/2022 deixa claro que o agente de contratação pode “requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração desses documentos”. Portanto, se o pedido de impugnação se refere a aspectos técnicos do Termo de Referência, encaminhe aos responsáveis por ele.
Se o pedido se refere ao Edital propriamente dito, encaminhe ao setor responsável pela sua elaboração.
Se o pedido se refere a questões essencialmente jurídicas que fogem do conhecimento médio sobre a legalidade, você pode (e deve) consultar a assessoria jurídica do seu órgão.
Mas, e o prazo de resposta? De fato, o prazo de resposta é curto. Se o agente de contratação encaminhou a tempo as questões aos respectivos responsáveis, e não obteve resposta, resta suspender a licitação para análise do mérito do pedido. Se o gestor lhe pressionar, indique que aquele pedido requer os subsídios formais dos responsáveis. Não ceda à pressão e decida de modo precário.
Agora, se você no seu órgão fez tudo daquele processo, claramente seu órgão descumpriu o princípio da segregação de funções e, de certa forma, maculou o processo. Esse é o problema dos super-pregoeiros.
3 – Pesquise as normas e jurisprudências aplicáveis
Ainda que o agente de contratação possa requisitar os subsídios formais aos responsáveis, lembre-se que a decisão é sua. Por isso, recomendo que busque informações sobre o assunto tratado na impugnação, analise as normas aplicáveis e, de preferência, pesquise a jurisprudência daquele assunto.
É preciso que você construa o seu entendimento, a partir das respostas dos responsáveis, mas também das suas próprias diligências e pesquisas. Boas fontes de pesquisa é a própria legislação, o Manual do TCU e os sites especializados. Tenho buscado fazer um trabalho de divulgação de jurisprudências e notícias relevantes através da minha newsletter. Caso queira se inscrever, só deixar seu e-mail abaixo:
Nesse momento, também é muito relevante que o órgão tenha investido na capacitação dos agentes de contratação/pregoeiros. Quanto menos capacitados, menos preparados estarão para conduzir as licitações e responder os pedidos de impugnação.
4 – Converse com sua equipe
Nem todos os agentes de contratação/pregoeiros tem uma equipe de apoio efetiva. Se você tiver, converse com sua equipe, debata as questões, veja a opinião dos membros da sua equipe de apoio.
Porém, se você não tem essa equipe, converse com seus próprios colegas de setor, levante opiniões e considerações de outros colegas pregoeiros, compartilhe em grupos especializados. Converse, claro, com a equipe técnica que elaborou o Termo de Referência, com os responsáveis pelo documento questionado.
Dessa forma, você poderá identificar diversos pontos de vista. A pesquisa é importante, mas o debate de ideias também é.
5 – Fundamente sua decisão
Por fim, chega o momento de escrever sua decisão. Algumas pessoas têm maior facilidade para escrever, outras não gostam muito. Independente do grupo ao qual você pertença, é preciso fundamentar sua decisão. Isso é inegociável. Uma coisa que aprendi logo que comecei a atuar nessa área foi que o processo é a primeira linha de defesa do pregoeiro/agente de contratação.
Os passos anteriores, em especial a pesquisa realizada e a resposta dos responsáveis são fundamentais e devem ser indicados e citados em sua resposta.
Nesse momento, eu sugiro muita cautela ao usar a inteligência artificial, como ChatGPT, Gemini, Copilot, etc. É comum que a legislação esteja desatualizada, ou mesmo a resposta seja totalmente genérica e não diga nada efetivamente. Portanto, se for usar, confirme e verifique as principais informações e legislações utilizadas.
Por outro lado, se você tem acesso uma IA treinada exclusivamente para o assunto de licitações e contratos, provavelmente você terá acesso a uma ferramenta muito mais confiável. Mesmo assim, não confie 100%. Você não poderá depois culpar a IA pelo seu erro.
Conclusão
A impugnação de edital é uma etapa de controle social, e o agente de contratação deve encará-la com tranquilidade e rigor técnico. Não se trata de um ataque, mas de uma chance para corrigir falhas e fortalecer a competitividade da licitação.
Ao agir com transparência, rigor e legalidade, o agente de contratação contribuirá para efetividade do procedimento e o sucesso da contratação pública.
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