A dispensa de licitação na nova lei de licitações (Lei 14.133/2021)

Dispensa de licitação é um procedimento que permite ao gestor deixar de realizar uma licitação em determinadas ocasiões. Porém, todo gestor público precisa saber que a dispensa de licitação é uma exceção – e a licitação é a regra. Era assim na antiga lei de licitações (Lei 8.666/1993), e ainda é assim na Lei n.º 14.133/2021.

Mas quais são os procedimentos necessários para realizar a dispensa de licitação pela nova lei de licitações? É isso que vou abordar neste artigo.

O fundamento legal da dispensa de licitação na Lei n.º 14.133/2021    

A dispensa de licitação é tratada no artigo 75 da nova lei de licitações (Lei n.º 14.133/2021), nos incisos I a XVIII. A forma mais utilizada de dispensa de licitação é a chamada dispensa por valor. A dispensa por valor é permitida nos incisos I e II do art. 75:

Art. 75. É dispensável a licitação:

I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; (Vide Decreto nº 11.871, de 2023)

II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; (Vide Decreto nº 11.871, de 2023)

Ou seja, abaixo do valor indicado nesses incisos, é permitido dispensar a licitação. Segundo a norma atual (mês de referência: Setembro/2024), os valores são os seguintes:

• Obra/Serviço de Engenharia/Serviço de Manutenção de Veículos – R$ 119.812,02;
• Demais Compras e Serviços – R$ 59.906,02.       

Portanto, se o planejamento de sua contratação estiver com valor estimado abaixo desses valores – respeitando o limite para cada tipo de objeto – é permitida a dispensa de licitação. 

Mas o fundamento legal para a dispensa não se restringe ao art. 75 da Lei 14.133/2021. Esse artigo indica as situações em que ela é permitida. Todavia, é no art. 72 da Lei que é definido o processo de contratação direta, ou seja, o procedimento para realizar a dispensa. 

Veja o que ele dispõe:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI – razão da escolha do contratado;

VII – justificativa de preço;

VIII – autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Para você entender cada uma dessas exigências, vou comentar um pouco sobre elas.

Documentos e requisitos do processo

Documento de Formalização de Demanda, Estudo Técnico Preliminar e Termo de Referência

Como você pode ver pelo inciso I, do art. 72, a lei exige apenas o Documento de Formalização de Demanda (DFD), mas deixa em aberto a necessidade do ETP e do Termo de Referência.

O DFD é um documento bem simples, não tem muito mistério na sua elaboração. A IN 5/2017, por exemplo, estabelece que, no DFD, é necessário elaborar a justificativa da contratação, a quantidade do serviço a ser contratado, a previsão para início da prestação do serviço e a indicação dos membros da equipe de planejamento. E nada mais.  

A grande questão reside na obrigatoriedade, ou não, do ETP e do TR. A lei deixou isso em aberto para os órgãos, já que indica a expressão “se for o caso”. Sendo assim, para resolver o problema, é preciso observar o regulamento aplicável ao órgão contratante, já que este pode definir os casos em que será exigido ou não.

Por exemplo, o Poder Executivo federal publicou Instruções Normativas que tratam desses dois documentos, são elas: IN 58/2022 e IN 81/2022. 

No caso do Termo de Referência, por exemplo, a IN 81/2022 dispensa o documento apenas nos seguintes casos:

• Nos casos de contratação direta em razão de licitação deserta ou fracassada (inciso III do art. 75 da NLLC)
• Nas adesões às atas de registro de preços. Neste caso, o estudo técnico preliminar deverá conter as informações que bem caracterizam a contratação, tais como o quantitativo demandado e o local de entrega do bem ou de prestação do serviço.
• Nos casos de prorrogação de contratos de fornecimentos e serviços contínuos. 

Ou seja, para os órgãos do poder executivo federal, o Termo de Referência é obrigatório mesmo nos casos de dispensa por valor.  

Estimativa da despesa (Pesquisa de Preços)

O inciso II, do art. 72, indica que a pesquisa de preços deve ser realizada, mesmo nos casos de dispensa de licitação pela Lei 14.133/2021. E não poderia deixar de ser, já que é essencial verificar se aquela contratação direta está alinhada aos preços de mercado.  

Os procedimentos para realização da pesquisa de preços são, praticamente, os mesmos para a licitação. Por isso, a lei exige cumprir o que dispõe o art. 23.

Para não me alongar muito, recomendo a leitura deste artigo do Blog: Como fazer uma pesquisa de preços pela nova lei de licitações.

Parecer Jurídico/Técnico

Mais uma vez, a nova lei de licitações utiliza a expressão “se for o caso”. Portanto, é mais uma discricionariedade do gestor incluir, ou não, o parecer jurídico ou parecer técnico em um processo de dispensa de licitação pela Lei 14.133/2021. 

Em geral, esses documentos podem ser incluídos no processo em situações excepcionais, que fogem do padrão das contratações do órgão. 

Os casos de dispensa por valor não costumam ser uma exceção, então, não vejo necessidade de incluir no processo. Entretanto, em contratações diretas por inexigibilidade, por exemplo, e dependendo do valor da contratação, o parecer jurídico/técnico permitirá ao gestor uma maior segurança jurídica.

Assim como no ETP e TR, um regulamento aplicável ao órgão pode definir as situações em que o parecer é exigido. No âmbito federal, a Advocacia Geral da União publicou a Orientação Normativa n.º 69/2021, que diz: 

Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021. 

Portanto, a AGU já decidiu que não é obrigatório o parecer para as dispensas e inexigibilidades abaixo do valor dos incisos I e II do art. 75 (dispensa por valor).  

Previsão de recursos orçamentários 

A Administração Pública não pode contratar bens e serviços sem a devida indicação orçamentária equivalente. Por isso, a necessidade de incluir essa previsão, mesmo nos casos de dispensa de licitação. 

Essa regra também está expressamente definida no art. 150 da Lei 14.133/2021, e seu descumprimento pode causar a responsabilização do gestor:

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

Requisitos de habilitação e qualificação mínima

A Lei 14.133/2021 exige que o processo de contratação direta deve conter os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessários ao futuro contratado. Todavia, a lei não indica quais serão os requisitos, sendo, mais uma vez, um ato discricionário do gestor.

Quanto a isso, o Tribunal de Contas da União, em seu Manual de Licitações e Contratos, orienta os gestores e agentes públicos da seguinte forma:

• a documentação de habilitação poderá ser dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata (prazo de entrega de até trinta dias da ordem de fornecimento), nas contratações em valores inferiores a 1/4 do limite para dispensa de licitação para compras em geral (art. 75, inciso II) e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento (art. 75, inciso IV, alínea “c”) até o valor de R$ 359.436,08. Não deve ser dispensada, no entanto, a apresentação de prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social (regularidade fiscal para com o INSS), a não ser em caso de calamidade pública de âmbito nacional. Também deverá ser exigido, com base no art. 68, inciso VI, da Lei 14.133/2021, o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;
• no contexto da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, o art. 20 da IN – Seges/ME 67/2021 estabelece que, nos casos mencionados anteriormente, serão exigidos requisitos de habilitação fiscal federal, social e trabalhista para pessoas jurídicas, além da habilitação jurídica. Para pessoas físicas, será exigida quitação com a Fazenda Federal. Dependendo do caso específico, as exigências de habilitação técnica e econômico-financeira podem ser dispensadas.

Portanto, utilizando como referência a orientação do Tribunal de Contas da União, mesmo nos casos de dispensa por valor, é preciso exigir os seguintes documentos:

1. Habilitação jurídica;
2. Regularidade fiscal federal;
3. Regularidade trabalhista;
4. Regularidade com o FGTS.

As demais exigências de habilitação e qualificação serão variáveis, de acordo com cada objeto da contratação.

Você já deve ter percebido o quanto é importante acompanhar as normas infralegais que são publicadas, como Instruções Normativas, Orientações Normativas, Decretos e Acórdãos. Quer estar sempre atualizado com essas novidades e as melhores práticas da área de licitações e contratos? Então, a minha newsletter é perfeita para você. E sabe o que é melhor? É GRÁTIS! Veja o que você vai receber gratuitamente:

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Razão da escolha do contratado

Ouso dizer que a justificativa para a escolha do contratado é, muitas vezes, negligenciada pelo gestor público responsável pela contratação direta. Em certas ocasiões, a razão da escolha é realmente simples, principalmente nos casos que se baseiam no menor preço. 

Mas, em outras situações, a justificativa para escolher um determinada fornecedor torna-se essencial para a regularidade do processo. Sobre isso, extraio o seguinte texto da obra de  Fortini, Oliveira e Camarão (2022)¹:

O tema poderia parecer simplório, e por vezes até é, quando se está a fazer, por exemplo, uma dispensa de pequeno valor e a seleção do contratado que apresentou o menor preço.

(…)

O tema se torna mais espinhoso em outros casos de contratação direta, nos quais existam no mercado outros fornecedores com preços menores do que o escolhido, mas, que por algum motivo, não atendem às necessidades da Administração para aquela contratação, seja por indisponibilidade de fornecimento no prazo exigido, seja por questões técnicas, seja por algum impedimento legal.

(…)

Deve o gestor, portanto, nesses casos, apresentar justificativa e documentos hábeis a comprovar que o único fornecedor ou prestador de serviços capaz de atender às necessidades da Administração seria aquele que está sendo apresentado no processo de contratação direta e as razões que fundamentam a inviabilidade de seleção de outros agentes privados.   

Portanto, ao gestor público, eu recomendaria justificar adequadamente no processo a razão da escolha de determinada empresa, principalmente nos casos que a escolha não se baseou na apresentação da menor proposta, como os casos de inexigibilidade.

Justificativa do preço

Esse requisito está intimamente relacionado com a escolha do contratado. Contudo, Stroppa e Pércio (2022)² alertam para a necessidade de observar esses requisitos de forma separada:

A justificativa do preço está apartada da razão da escolha da contratada, apesar de ser comum que, na contratação direta, esta se dê, única e exclusivamente, em face do preço. Comum, porém, equivocado. Há situações em que o preço deve definir a contratação, outras, em que ele pode influenciá-la e, outras, ainda, em que ele não deve determinar a ação contratual a ser realizada.

A necessidade de o preço ser justificado se impõe, em especial, porque a ausência de um prévio processo competitivo entre os interessados pode levar à Administração Pública a realizar contratações desarrazoadas, em “virtude da ausência de oportunidade para fiscalização mais efetiva por parte da comunidade e dos próprios interessados”[36]. Assim, devem os autos evidenciar, sempre que possível, que o preço a ser contratado está em conformidade com aqueles praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza[37].

Deve-se ressaltar que a justificativa do preço é “muito mais do que a pesquisa de preços”, é a “demonstração da coerência entre a decisão administrativa de contratar por um determinado valor, considerando a pesquisa de preços realizada, o valor estimado e as caraterísticas da contratação que está sendo realizada e “[S]eu objetivo é subsidiar, motivar a decisão administrativa sob os especiais enfoques da razoabilidade e da economicidade, considerando a situação concreta.”[38]

Nesse contexto, a justificativa do preço é imprescindível para demonstrar a correção do negócio praticado[39], considerando a estimativa inicial da despesa, como inciso II, do art. 72 da NLL. Incumbe, então, à Administração Pública “comparar o preço a ser contratado com o obtido pela pesquisa de preços e verificar se eventual distanciamento é justificável e colocar tal motivação nos autos – razões essas muitas vezes fornecidas pela própria empresa contratada e endossadas pela Administração e que podem dizer respeito aos fatores mais diversos atinentes aos custos para fornecimento do objeto em questão. Tudo isso sem prejuízo da necessária negociação para redução de preços na medida em que se detectar a possibilidade e necessidade de assim fazê-lo”[40].

Portanto, mais uma vez, a justificativa do preço merece atenção especial, principalmente nos casos em que a escolha do preço contratado não se basear fundamentalmente no menor preço encontrado. Como disse as autoras, existem situações que a melhor contratação não é a de menor preço.  

Autorização

Não há muito o que ser dito da autorização da autoridade competente. O processo, após toda a instrução citada anteriormente, precisa ser autorizado por quem no órgão possui competência para tal. 

Publicação da dispensa de licitação na Lei n.º 14.133/2021

Por fim, mas não menos importante, a dispensa de licitação pela Lei 14.133/2021 precisa ser divulgada e publicada nos meios apropriados. Conforme exige o parágrafo único do art. 72, o local apropriado para isso é o sítio eletrônico oficial. 

Não se pode confundir o sítio eletrônico oficial com o site do órgão ou entidade que realiza a contratação direta. Em suma, o sítio eletrônico oficial é o Portal Nacional de Contratações Públicas. Já abordei esse assunto aqui no Blog, então, para não me alongar, recomendo a leitura desse breve artigo.

Quanto a isso, no âmbito federal, a Advocacia-Geral da União publicou a Orientação Normativa n.º 85/2024, afirmando que a publicação no PNCP supre a exigência de publicidade:

Nas contratações diretas, a divulgação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), na forma dos artigos 94, inc. II, e 174 da Lei nº 14.133, de 2021, supre a exigência de publicidade prevista no artigo 72, p. único, do mesmo diploma

Espero que esse artigo tenha lhe proporcionado uma visão ampla de como realizar uma dispensa de licitação pela nova lei de licitações. Eu sei que o texto foi longo, então… parabéns por chegar até aqui! 

Se ele foi útil para você, me dê um sinal, entre em contato comigo pelo formulário do site, pelo Instagram ou pelo e-mail contato@leandromaciel.pro.         

Sucesso na sua licitação!

Aviso: Minha formação acadêmica não é em Direito, e sim em Administração e Gestão. Sendo assim, não tenho competência para fazer uma análise jurídica. Meu objetivo aqui é trazer a minha interpretação e ensinamentos que obtive após leitura e análise do(s) referido(s) documento(s). Caso queira contribuir com uma análise jurídica, sinta-se à vontade para comentar.         

Referências

¹FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana (Coords.). Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. 1. Reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2022. v.01 – Artigos 1º ao 70. 642p. ISBN 978-65-5518-323-8.

²STROPPA, Christiane; PÉRCIO, Gabriela. O Processo de Contratação Direta na Lei n.º 14.133/21. Observatório da nova lei de licitações, 2022. Disponível em: https://www.novaleilicitacao.com.br/2022/08/19/o-processo-de-contratacao-direta-na-lei-no-14-133-21/. Acesso em: 18/09/2024.   

As demais referências citadas no texto estão com o link inserido diretamente no texto. Elas foram acessadas entre 17/09/2024 e 19/09/2024.